Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 5 AZR 268/11

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Der 1981 geborene Kläger nahm von 2002 bis Anfang 2009 Dienste als Rettungssanitäter für die [X.] wahr. Diese Rettungswache wurde bis zum 31. Dezember 2006 durch den [X.] betrieben und ab 1. Januar 2007 dem Beklagten zu 1. zugeordnet. Zum 1. April 2008 übertrug der Beklagte zu 1. den Betriebsbereich Rettungsdienst auf die von ihm gegründete Beklagte zu 2. Die Arbeitsverträge des [X.] wurden nicht schriftlich niedergelegt.

Die Beklagte zu 2. ist in der Wirtschaftsregion [X.], die dem [X.] iSd. § 4 RettDG [X.] entspricht, die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin. Sie führte 2008 83 % aller rettungsdienstlichen Einsatzfahrten durch.

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied der [X.] mit Tarifbindung ab Juni 2008. Die Beklagten sind Mitglieder der [X.] in [X.], die nach § 1 Abs. 3 ihrer Satzung wiederum Mitglied der [X.] ist. Der zwischen der [X.] und der [X.] abgeschlossene [X.] vom 22. Dezember 2006 enthält in Anlage 5 Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte. § 3 der Anlage 5 bestimmt in der auf die Rettungssanitäter anwendbaren VergGr. [X.] in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung ein Stundenentgelt von 8,00 Euro. § 41 [X.] regelt eine sechsmonatige Ausschlussfrist.

Der Kläger und ca. 200 weitere in gleicher Weise eingesetzte Rettungsassistenten bzw. -sanitäter durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, konnten sich - nach Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den [X.] - auf die noch 20 bis 30 % offenen Dienste bei den [X.] „bewerben“. Hierzu trugen sie sich im Vormonat im [X.] der Rettungswache ein oder teilten dem [X.] fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der [X.] aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe. Darüber hinaus riefen die Beklagten bei (zB krankheitsbedingtem) Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter kurzfristig an und fragten deren Bereitschaft ab, den Dienst zu übernehmen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Auch eine Stornierung bereits übernommener Dienste durch die einzelnen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter war möglich.

Bis zum 31. Dezember 2007 zahlte der Beklagte zu 1. an den Kläger 3,20 Euro für [X.] und 5,20 Euro für [X.], ab dem 1. Januar 2008 ein einheitliches Stundenentgelt von 5,11 Euro. Letzteres zahlte auch die Beklagte zu 2. ab 1. April 2008.

Der Kläger und die Beklagte zu 2. führten einen Rechtsstreit, in dem die Anträge des [X.] auf Feststellung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das gezahlte Entgelt sei sittenwidrig, weil ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege und ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehe. Er habe in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis gestanden, welches vom [X.] auf den Beklagten zu 1. und sodann auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei, so dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch für die Ansprüche aus 2005 und 2006 hafteten.

Die Forderung von Arbeitsentgelt für Januar 2009 hat der Kläger erstmals mit der Klageänderung vom 29. Juni 2010 geltend gemacht.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Ansprüche aus 2005 und 2006 müssten sie nicht erfüllen, weil kein mit dem [X.] bestehendes Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 1. übergegangen sei. Die Vergütung sei auch nicht sittenwidrig gewesen.

I. Die Revision ist gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag weiterhin die Verurteilung der [X.]eklagten als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 begehrt. Das [X.] hat insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung der [X.]eklagten unter [X.] 2.5. und [X.] 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verneint, weil die Voraussetzungen eines bei [X.]etriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 613a [X.]G[X.] nicht vorlägen. Hiermit setzt sich die Revisionsbegründung nicht auseinander. Die Ausführungen unter [X.] 1. der Revisionsbegründung betreffen ausdrücklich nur die Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006 und damit einen anderen Streitgegenstand.

[X.] Im Übrigen ist die Revision des [X.] unbegründet. Das [X.] hat die Klage in Höhe der noch streitigen Ansprüche zu Recht abgewiesen.

1. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche für 2005 und 2006 bestehen nicht. Die [X.]eklagten haften nicht als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. In diesem [X.]raum bestand weder zum [X.]eklagten zu 1. noch zu der [X.]eklagten zu 2. ein Arbeitsverhältnis. Auch eine Haftung gemäß § 613a Abs. 2 [X.]G[X.] scheidet aus, weil kein Arbeitsverhältnis des [X.] zum [X.] infolge eines [X.]etriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] auf den [X.]eklagten zu 1. übergegangen ist. Ein Arbeitsverhältnis ist auch nicht vom [X.]eklagten zu 1. auf die [X.]eklagte zu 2. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] übergegangen, so dass auch eine gesamtschuldnerische Haftung der [X.]eklagten untereinander ausscheidet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der Kläger lediglich im Rahmen auf den konkreten Einsatz bezogener, befristeter [X.] beschäftigt war, die zum [X.]punkt der jeweiligen [X.]etriebsübergänge nicht mehr bestanden.

a) Der Kläger und der [X.] haben weder ausdrücklich noch konkludent einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen.

aa) Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 611 Abs. 1 [X.]G[X.], dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet ([X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.] Tz[X.]fG § 4 Nr. 2 = EzA Tz[X.]fG § 12 Nr. 1). Allerdings muss die Arbeitsleistung nicht schon von vornherein im Einzelnen festgelegt sein. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung kann auch beinhalten, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 106 Satz 1 [X.] zu treffende Weisung auslöst (vgl. [X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.] - aaO). Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 Tz[X.]fG). Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag ([X.] 15. Februar 2012 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] 2012, 733; 12. November 2008 - 7 A[X.]R 73/07 - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 106, 79; 31. Juli 2002 - 7 [X.] - aaO). Ob ein unbefristeter Arbeitsvertrag oder einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen werden, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulassen ([X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.] - aaO; 13. Februar 1985 - 7 [X.] - zu [X.] I 1 der Gründe).

bb) Hiernach stand der Kläger nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Er hat keine dauerhaften Dienste zugesagt und sich nicht dauerhaft zur Erbringung von Diensten verpflichtet. Den [X.]eklagten wurde auch nicht das Recht eingeräumt, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts die konkrete Leistungspflicht des [X.] herbeizuführen ([X.] 15. Februar 2012 - 10 [X.] - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 106, 79). Die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit des [X.] lässt nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.]s ebenfalls nicht darauf schließen, dass dem Arbeitgeber über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt werden sollte, einseitig die konkrete Leistungspflicht des [X.] herbeizuführen. Die Initiative zur Ableistung eines Dienstes ging - ausgenommen von kurzfristigen Krankheitsvertretungen - regelmäßig vom Kläger aus. Dieser bewarb sich durch die Eintragung im [X.] der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung um bestimmte Dienste. In der [X.]ereitstellung eines leeren Dienstplanformulars - oder wie hier, der Möglichkeit, sich im [X.] für einen Dienst einzutragen - ist nichts anderes zu sehen als die Mitteilung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereit ist, mit den eingetragenen dienstbereiten Personen für den Fall seines konkreten [X.]edarfs und für den Fall der persönlichen Eignung auf Dauer des Einsatzes begrenzte Arbeitsverträge abzuschließen (vgl. [X.] 13. Januar 1993 - 5 [X.] - zu II der Gründe, [X.] 1993, 248). Der Kläger war auch nicht verpflichtet, sich stets für eine bestimmte Anzahl von Diensten zu bewerben. Die Parteien hatten keinen festen (Mindest-)Umfang der monatlichen oder jährlichen Arbeitszeit vereinbart. Die mittel- und längerfristig erbrachte Arbeitszeit unterlag vielmehr deutlichen Schwankungen.

Auch die einzelnen Tage, an denen der Kläger tätig wurde, variierten. Er konnte zudem nicht gegen seinen Willen zu einem Dienst eingeteilt werden. Es bedurfte immer einer einvernehmlichen Einigung. [X.]ezüglich des konkreten Arbeitseinsatzes bestand das Konsensprinzip ([X.] 15. Februar 2012 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.] 2012, 733). Schließlich war er sogar berechtigt, kurzfristig Dienste, für die er bereits eingeteilt war, wieder zu stornieren. All dies spricht gegen die Annahme, der Kläger habe den Willen erklärt, sich dauerhaft zu einer Arbeitsleistung zu verpflichten.

Aus den monatlichen Entgeltabrechnungen und der Anmeldung bei der [X.]ayerischen Versorgungskammer zur Zusatzversorgung lässt sich ebenfalls kein unbefristetes Arbeitsverhältnis schließen. Entsprechende Handhabungen liegen auch bei häufig wiederkehrenden, jeweils kurzzeitig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe und sprechen nicht für ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis (vgl. [X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.] Tz[X.]fG § 4 Nr. 2 = EzA Tz[X.]fG § 12 Nr. 1; 30. Oktober 1991 - 7 [X.] - zu I b der Gründe).

b) Die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen [X.] stellen nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt [X.] ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 Tz[X.]fG zu begründen. § 12 Tz[X.]fG verbietet den Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge nicht. Auch kann der Arbeitnehmer ein Interesse an einer solchen Vertragskonstruktion haben; denn er kann dadurch über seine [X.] frei verfügen und läuft nicht Gefahr, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren (grundlegend [X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe [X.], [X.] Tz[X.]fG § 4 Nr. 2 = EzA Tz[X.]fG § 12 Nr. 1; zuletzt 15. Februar 2012 - 10 [X.] - Rn. 22 ff. [X.], [X.] 2012, 733). Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotene [X.]estandsschutz wird nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Es unterliegt der vollen Überprüfung durch die Arbeitsgerichte, ob eine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung und damit ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Auch wenn dies nicht der Fall ist, unterliegen die zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvereinbarungen der arbeitsgerichtlichen [X.]efristungskontrolle (vgl. [X.] 16. April 2003 - 7 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.]E 106, 79). Nach dem Tz[X.]fG kommt es nicht darauf an, ob die Wartezeit des § 1 [X.] erfüllt ist ([X.] 6. November 2003 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 108, 269).

c) Der Senat kann eine abschließende Sachentscheidung treffen. Es besteht keine Verpflichtung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] (im Folgenden: [X.]) zu richten ( Art. 267 AEUV ). Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob auch in [X.]en zwischen dem Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses und der Neubegründung eines weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses von einem bestehenden Arbeitsverhältnis iSd. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, [X.]etrieben oder Unternehmens- oder [X.]etriebsteilen auszugehen ist, wenn in diesem [X.]raum ein [X.]etriebsübergang stattfindet, ist unzweifelhaft aus dem Wortlaut der Richtlinie heraus zu beantworten und zudem vom [X.] geklärt (vgl. [X.] 6. Oktober 1982 - [X.]/81 - [[X.] ua.] Slg. 1982, 3415; [X.]VerfG 30. August 2010 - 1 [X.]vR 1631/08  - Rn. 56, NJW 2011, 288 ; 4. Oktober 2011 - 1 [X.]vL 3/08 - Rn. 51, NJW 2012, 45).

aa) Die [X.]etriebsübergangsrichtlinie basiert auf einem einzelstaatlichen Arbeitnehmerbegriff, Art. 2 Abs. 2 [X.]uchst. a, b der Richtlinie 2001/23/[X.]. Der [X.] entschied bereits zur [X.]/[X.] in der Rechtssache Danmols Inventar (11. Juli 1985 - [X.]/84 - Slg. 1985, 2639), dass eine gemeinschaftsrechtliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs nicht erforderlich sei. Art. 2 der Richtlinie 2001/23/[X.] schrieb diese Rechtsprechung fest. Arbeitnehmer ist hiernach zunächst jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist. Nach Art. 2. Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/[X.] lässt diese das einzelstaatliche Recht in [X.]ezug auf die [X.]egriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Mitgliedstaaten können vom Anwendungsbereich der Richtlinie lediglich Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb ausschließen, weil entweder a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist oder b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags iSv. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 91/383/[X.] des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder [X.] handelt oder aber c) es sich um [X.]se iSv. Art. 1 Nr. 2 der [X.][X.] und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen [X.]etrieb oder Unternehmens- bzw. [X.]etriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.

bb) Damit folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der geänderten [X.]etriebsübergangsrichtlinie 2001/23/[X.], dass nur die Arbeitnehmer geschützt werden, bei denen zum [X.]punkt des Übergangs ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis besteht, und dass die Frage, ob zu diesem [X.]punkt ein Vertrag oder ein Arbeitsverhältnis bestehe oder nicht, nach dem innerstaatlichen Recht zu beurteilen ist ([X.] 15. September 2010 - [X.]/09 - [[X.]riot] [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 6 unter [X.]ezugnahme auf 15. Juni 1988 - [X.]/87 - [[X.]ork International ua.] Slg. 1988, 3057; vgl. auch [X.] Arbeitnehmerbegriffe im [X.] S. 213 ff.; [X.] 2008, 184, 193; [X.]/[X.] GmbHR 2012, 188, 190 f.).

cc) Die Parteien haben gerade kein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis iSd. § 12 Tz[X.]fG abgeschlossen. Die jeweils auf den einzelnen Dienst bezogenen [X.]efristungen standen zudem in keinem Zusammenhang mit den [X.]etriebsübergängen. Die Konstruktion der befristeten [X.] wurden vom [X.] und dem Kläger schon Jahre vor dem [X.]etriebsübergang praktiziert. Die letzte [X.]efristung endete auch nicht zeitgleich mit dem [X.]etriebsübergang am 31. Dezember 2006, sondern mit Ablauf des Tages, an dem der Kläger im Jahre 2006 seinen letzten Dienst für den [X.] verrichtete. Fehlt es aber schon an einem Zusammenhang der [X.]efristung mit dem [X.]etriebsübergang, wurden durch die Vertragswahl der [X.]efristung auch keine zwingenden Vorschriften der Richtlinie 2001/23/[X.] über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine wegen des Übergangs erfolgten Kündigung missachtet.

dd) Die vom Kläger angezogene Entscheidung des [X.] vom 20. September 2007 (- [X.]/06 - [[X.]] Slg. 2007, [X.]) betrifft nicht die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs iSd. Richtlinie 2001/23/[X.], sondern den [X.]egriff der „schwangeren Arbeitnehmerin“ iSd. Art. 2 der [X.]/[X.] und den der Richtlinie 76/207/[X.] des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur [X.]eschäftigung, zur [X.]erufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in [X.]ezug auf die Arbeitsbedingungen. Dort gilt aber ein anderer Arbeitnehmerbegriff (vgl. [X.] 19. März 2002 - [X.]/99 - [[X.]] Slg. 2002, [X.]; 7. Dezember 2000 - [X.]/99 - [Schnorbus] Slg. 2000, [X.]). Die in der Entscheidung des [X.] vom 20. September 2007 (- [X.]/06 - [[X.]] aaO) zitierten weiteren Urteile des [X.] betrafen durchweg den Arbeitnehmerbegriff iSd. Art. 48 [X.]-Vertrag bzw. iSd. Art. 39 [X.]V (Freizügigkeit der Arbeitnehmer). Auch dort gilt aber ein eigenständiger Arbeitnehmerbegriff (vgl. [X.] 23. März 1982 - [X.]/81 - [[X.]. 1982, 1035).

ee) Die Überprüfung einer missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aufgrund anderer [X.]estimmungen des Unionsrechts, insbesondere der Richtlinie 1999/70/[X.] des Rates vom 28. Juni 1999 zu der [X.][X.]-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, kommt nicht in [X.]etracht (zu dieser Anforderung [X.] 15. September 2010 - [X.]/09 - [[X.]riot] Rn. 36, [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 6). Zwar waren die einzelnen [X.]efristungen der Arbeitsverträge schon mangels Einhaltung der Schriftform des § 14 Abs. 4 Tz[X.]fG unwirksam. Sie gelten jedoch gemäß § 17 Satz 2 Tz[X.]fG iVm. § 7 [X.] als wirksam, weil der Kläger keine [X.]efristungskontrollklagen erhob (§ 17 Satz 1 Tz[X.]fG).

2. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzvergütung gegen den [X.]eklagten zu 1. für die [X.] vom 1. Januar bis zum 31. März 2008 und gegen die [X.]eklagte zu 2. für die [X.] vom 1. April bis zum 31. Mai 2008.

a) Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen waren nicht wegen Lohnwuchers unwirksam. Nach § 138 Abs. 2 [X.]G[X.] ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Das [X.]erufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des Lohnwuchers nicht erfüllt sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die [X.]eklagten eine Zwangslage oder seine Unerfahrenheit ausgebeutet hätten. Gegen diese Würdigung werden von der Revision keine Einwände erhoben.

b) Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] verneint. Ein wucherähnliches Geschäft liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände wie z[X.] eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv [X.]egünstigten hinzutreten ([X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 9, [X.]E 130, 338; 26. April 2006 - 5 [X.] - [X.]E 118, 66; [X.]GH 13. Juni 2001 - [X.] - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55, jeweils [X.]).

aa) Im Streitfall standen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis. Damit ist der objektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfüllt.

(1) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind hierbei in der Regel die Tarifentgelte des jeweiligen [X.]. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden ([X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 14, [X.]E 130, 338; 18. April 2012 - 5 [X.] -). Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines [X.] tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines [X.] beschäftigen (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 24, aaO; [X.] 2. November 2010 - 5 [X.]/10 - Rn. 55).

(2) Die vom Kläger angezogene tarifliche Vergütung ist die im Wirtschaftsgebiet übliche. Nach dem eigenen Vorbringen der [X.]eklagten ist die tarifgebundene [X.]eklagte zu 2. Marktführerin mit 83 % aller rettungsdienstlichen Einsätze der Region. Zugunsten des [X.] ist mit dem [X.] deshalb davon auszugehen, dass sie als tarifgebundene Arbeitgeberin des [X.] mehr als 50 % der (vergleichbaren) Arbeitnehmer beschäftigte.

(3) Das Missverhältnis der Vergütung des [X.] zu der tariflichen Vergütung war in den Jahren 2007 und 2008 auffällig, denn diese lag unterhalb der maßgeblichen Grenze von zwei Dritteln des [X.] (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 17, [X.]E 130, 338 und [X.]GH 22. April 1997 - 1 [X.] - [X.]GHSt 43, 53).

bb) Die [X.]eklagten handelten, wie das [X.] zu Recht ausgeführt hat, nicht in verwerflicher Gesinnung. Damit fehlt der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts.

(1) Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des [X.]egünstigten (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] - Rn. 27, [X.]E 130, 338 unter Hinweis auf [X.]GH 13. Juni 2001 - [X.] - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55; [X.]GH 8. März 2012 - [X.]/11 - Rn. 13 [X.], NJW 2012, 2099; 9. Oktober 2009 - [X.]/08 - Rn. 12, NJW 2010, 363). Dann bedarf es zwar noch der [X.]ehauptung der verwerflichen Gesinnung ([X.]GH 9. Oktober 2009 - [X.]/08 - Rn. 11, aaO), doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die tatsächliche Vermutung einer verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft ( [X.]GH 9. Oktober 2009 - [X.]/08 - Rn. 19, aaO; 8. März 2012 - [X.]/11 - Rn. 19, aaO).

(2) Die mit einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründete tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung des begünstigten Vertragsteils kann im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert werden. Insoweit trägt die begünstigte Vertragspartei die Darlegungs- und [X.]eweislast ([X.]GH 10. Februar 2012 - V ZR 51/11 - Rn. 10 [X.], NJW 2012, 1570; 29. Juni 2007 -  V ZR 1/06  - NJW 2007, 2841 ).

(3) Liegt ein besonders grobes Missverhältniss von Leistung und Gegenleistung nicht vor, bedarf es zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig.

cc) Im Streitfall ist eine verwerfliche Gesinnung der [X.]eklagten nicht festzustellen. Der Kläger hat diese nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal auf ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hingewiesen. Zugunsten des [X.] streitet, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, auch keine tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung aufgrund eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, denn der Wert der von ihm erbrachten Arbeitsleistung war nicht (mindestens) doppelt so hoch ist wie die gezahlte Vergütung.

Die unstreitigen Gesamtumstände belegen nicht, dass die [X.]eklagten als überlegene Vertragsparteien eine schwächere Lage des [X.] bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Einsicht verschlossen haben, der Kläger lasse sich nur wegen seiner schwächeren Lage oder unter dem Zwang der Verhältnisse auf die ungünstigen [X.]edingungen ein. Das Gegenteil ist der Fall. Der zu [X.]eginn des [X.] immerhin 23-jährige Kläger akzeptierte, wie 200 andere in gleicher Weise eingesetzten und häufig ehrenamtlich tätigen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter, durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die Vertragsbedingungen bei jedem Einsatz immer wieder neu. Die [X.]edingungen waren bekannt. Dass der Kläger sie jeweils unter einem irgend gearteten Druck und aus einer Notsituation heraus annahm, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zudem ist im Rahmen des § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] zu beachten, dass die [X.]eklagten als Untergliederungen des [X.] ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke iSd. §§ 51 ff. [X.] verfolgen. Zu einer Gewinnerzielung sind sie nicht berechtigt.

3. Der Kläger kann von der [X.]eklagten zu 2. keine Vergütung für Januar 2009 beanspruchen.

a) Es kann offenbleiben, ob die Ansprüche bereits im Vorprozess rechtskräftig abgewiesen wurden. Die Ansprüche sind jedenfalls nach § 41 des [X.] verfallen. Der Kläger hat die auf § 611 [X.]G[X.] gestützten, mit tatsächlicher Arbeitsleistung begründeten Ansprüche erstmals mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010 beziffert geltend gemacht. Das Schreiben vom 23. Mai 2008 wahrte die Ausschlussfrist nicht, weil zu diesem [X.]punkt ein Vergütungsanspruch des [X.] für den Monat Januar 2009 überhaupt noch nicht entstanden war (vgl. [X.] 10. Juli 2003 - 6 [X.] - zu 3 a der Gründe, EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 168; 20. Juli 1989 - 6 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.] 1990, 155).

b) Das [X.]erufen auf die Ausschlussfrist ist nicht treuwidrig iSd. § 242 [X.]G[X.]. Dies käme nur in [X.]etracht, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch [X.] oder pflichtwidriges Unterlassen der Gegenpartei veranlasst worden ist ([X.] 13. Oktober 2010 - 5 [X.] - Rn. 19 f., [X.] [X.]G[X.] § 814 Nr. 2 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 199; 15. Juli 2009 - 5 [X.] - Rn. 30, [X.]E 131, 215; 18. November 2004 - 6 [X.] - zu 6 a der Gründe, [X.]E 112, 351; 5. Juni 2003 - 6 [X.] - zu II 2 c aa der Gründe [X.], EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 167). Die [X.]eklagte zu 2. hat den Kläger von einer Geltendmachung der Ansprüche nicht abgehalten. Als die Vergütung für den Monat Januar 2009 fällig wurde, hatte der gewerkschaftlich vertretene Kläger bereits die Vergütung für Juni bis Dezember 2008 eingeklagt. Dass er die Vergütung für im Januar 2009 geleistete Dienste nicht geltend gemacht hat, lag nicht an einem treuwidrigen Verhalten der [X.]eklagten zu 2., sondern daran, dass er während der gesamten Dauer des [X.] lediglich [X.] für Januar 2009 mit der [X.]egründung forderte, er sei 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt worden.