Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.02.2010, Az. 7 ABR 51/08

A. Die Beteiligten streiten über die Wählbarkeit einer Arbeitnehmerin zum Betriebsrat.

Die Beteiligte zu 1., eine gemeinnützige GmbH (im Folgenden: [X.]-gGmbH) betreibt die [X.] (im Folgenden: [X.]) . Träger der [X.] war ab 1982 zunächst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die aus der Beteiligten zu 4. (im Folgenden: [X.]) sowie aus drei [X.]irchengemeinden und der [X.] als Gesellschafter bestand. Die in der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer waren entweder beim [X.] oder bei den [X.]irchengemeinden angestellt. Die Beteiligte zu 3. (im Folgenden: [X.]) wurde im Jahr 1986 vom [X.] als Hauspflegerin für die [X.] eingestellt. Zum 1. Februar 1992 wurde die [X.]-gGmbH gegründet. Deren Gesellschafter sind der [X.] zu 74 % und die [X.]irchengemeinde [X.] zu 26 %. Die meisten der in der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer machten von einem Arbeitsvertragsangebot der [X.]-gGmbH Gebrauch. Dagegen „kämpfte“ [X.], wie sie in der Anhörung vor dem Arbeitsgericht am 4. September 2007 ausdrücklich erklärte, bei der Gründung der [X.]-gGmbH dafür, weiter Arbeitnehmerin des [X.]es zu bleiben. Dabei ging es ihr darum, ihre beim [X.] erworbenen Rechte auf eine betriebliche Altersversorgung nicht zu verlieren.

Der Beteiligte zu 2. ist der bei der [X.]-gGmbH gebildete Betriebsrat. [X.] gehört diesem seit 1999 an. Im Mai 2006 wurde sie zur Vorsitzenden gewählt.

Mit dem vom 23. Februar 2007 beim Arbeitsgericht gestellten Antrag hat die [X.]-gGmbH die Auffassung vertreten, [X.] sei in der [X.] nicht zum Betriebsrat wählbar. Als vom [X.] überlassene Arbeitnehmerin habe sie in der von der [X.]-gGmbH betriebenen [X.] zwar nach § 7 Satz 1 [X.] das aktive, nicht jedoch das passive Wahlrecht. Dies folge aus der zumindest entsprechend anwendbaren Regelung in § 14 Abs. 2 [X.].

Der Betriebsrat und [X.] haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, [X.] sei betriebsverfassungsrechtlich Arbeitnehmerin der [X.]-gGmbH und deshalb nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] zum dortigen Betriebsrat wählbar. § 14 Abs. 2 [X.] sei vorliegend weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Im Übrigen habe [X.] dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]-gGmbH nicht insgesamt widersprochen, sondern nur die Fortführung der Betriebsrenten durch den [X.] sicherstellen wollen. Außerdem sei zwischen ihr und der [X.]-gGmbH ein Arbeitsverhältnis nach § 1 Abs. 2 [X.] iVm. § 13 [X.] in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung (aF) entstanden. Dem Betrieb der [X.] gehöre sie zudem bereits deshalb an, weil der [X.] und die [X.]-gGmbH die [X.]inrichtung gemeinsam betrieben.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der [X.]-gGmbH stattgegeben. Das [X.] hat die hiergegen vom Betriebsrat und von [X.] eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren der Betriebsrat und [X.] weiterhin die Abweisung des Antrags der [X.]-gGmbH. Diese beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Der [X.] hat keinen Antrag gestellt.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag der [X.]-gGmbH zu Recht stattgegeben. [X.] ist in den Betriebsrat der [X.] nicht wählbar.

I. Der Antrag der [X.]-gGmbH ist zulässig.

1. Wie die Auslegung des Antrags ergibt, ist dieser nicht nur auf die letzte, im [X.] durchgeführte Betriebsratswahl bezogen. Vielmehr soll die mangelnde Wählbarkeit der [X.] auch für die Gegenwart festgestellt werden. Dieses auch vom [X.] zugrunde gelegte Verständnis des Antrags hat der Verfahrensbevollmächtigte der [X.]-gGmbH in der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt. Der Antrag ist daher hinsichtlich des Umfangs der mit ihm verbundenen materiellen Rechtskraft, anders als in dem der [X.]ntscheidung des Senats vom 10. März 2004 (- 7 [X.] - Rn. 12, [X.][X.] 110, 27) zugrunde liegenden Fall, nicht auf die letzte Betriebsratswahl beschränkt.

2. [X.]in solcher Feststellungsantrag ist auch nach Ablauf der Frist in § 19 Abs. 2 [X.] zulässig. Das folgt aus § 24 Abs. 1 Nr. 6 [X.]. Diese Bestimmung sieht die gerichtliche Feststellung der Nichtwählbarkeit auch nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 [X.] bezeichneten Frist ausdrücklich vor. Aus ihr ergibt sich zugleich, dass der Gesetzgeber die Wählbarkeit als Rechtsverhältnis erachtet, das einer Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich ist.

II. Der Antrag ist begründet. [X.] ist nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht in den Betriebsrat der [X.] wählbar. Wahlberechtigt iSv. § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nur die Arbeitnehmer, deren Wahlrecht sich aus § 7 Satz 1 [X.] ergibt. Zu diesen gehört [X.] nicht. Zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer haben nach Maßgabe des § 7 Satz 2 [X.] in dem [X.]ntleiherbetrieb zwar ebenfalls das aktive Wahlrecht. Dieses begründet aber keine Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung folgt dies ohne Weiteres aus § 14 Abs. 2 [X.]. Für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt nichts Anderes. [X.]ntgegen der Auffassung der [X.] und des Betriebsrats betreiben der [X.] und die [X.]-gGmbH die [X.] auch nicht als Gemeinschaftsbetrieb, in dessen Betriebsrat sowohl die Arbeitnehmer der [X.]-gGmbH als auch diejenigen des [X.]s wählbar wären.

1. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs Monate angehören, zum Betriebsrat wählbar. Wahlberechtigt sind nach § 7 Satz 1 [X.] alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Zu diesen gehört [X.] nicht. Sie steht nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber der [X.]. Sie ist nicht etwa nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Arbeitnehmerin der [X.]-gGmbH geworden. Vielmehr hat sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]-gGmbH widersprochen. Ob zwischen [X.] und der [X.]-gGmbH in der [X.] zwischen 1992 und dem 31. März 1997 nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung (aF) kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre ein solches durch die zwischen [X.] und dem [X.] im Benehmen mit der [X.]-gGmbH geschlossene Vereinbarung vom 11. März 2003 beendet worden.

a) Arbeitnehmer des Betriebs iSv. § 7 Satz 1 [X.] sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats diejenigen, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und innerhalb der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.]zA [X.] § 14 Nr. 5). Hieran hält der Senat fest. Jedenfalls für die Wahlberechtigung nach § 7 Satz 1 [X.] besteht keine Veranlassung, von dem [X.]rfordernis sowohl der [X.]ingliederung als auch der arbeitsvertraglichen Beziehung zum Betriebsinhaber abzusehen. Allein die betriebliche [X.]ingliederung genügt nicht. Andernfalls bedürfte es der durch das [X.] eingefügten Bestimmung des § 7 Satz 2 [X.] nicht.

b) Hiernach ist [X.] keine nach § 7 Satz 1 [X.] in der [X.] wahlberechtigte Arbeitnehmerin.

aa) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist [X.] nicht aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB [X.]in der [X.]-gGmbH geworden. Dabei kann dahinstehen, ob die [X.] 1992 als Betrieb nach § 613a Abs. 1 BGB auf die [X.]-gGmbH übergegangen ist. Denn jedenfalls hat [X.] den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom [X.] auf die [X.]-gGmbH durch ihren Widerspruch verhindert.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] konnte der Arbeitnehmer bereits vor der zum 1. April 2002 erfolgten gesetzlichen Normierung des Widerspruchsrechts in § 613a Abs. 6 BGB im Falle eines Betriebsübergangs den Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch einen nicht an eine bestimmte Form oder bestimmte Gründe gebundenen Widerspruch verhindern (19. März 1998 - 8 [X.] 139/97 - zu I 2 der Gründe, [X.][X.] 88, 196).

(2) Hier hat das [X.] festgestellt, [X.] habe sich anlässlich der Fortführung der [X.] durch die [X.]-gGmbH für alle Beteiligten erkennbar einem gesetzlichen Arbeitgeberwechsel vom [X.] auf die [X.]-gGmbH widersetzen wollen und dieses Verhalten als Widerspruch gegen einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gewürdigt. Dies ist [X.] nicht zu beanstanden. Auch die Rechtsbeschwerdeführer gehen davon aus, dass die arbeitsvertraglichen Beziehungen weiterhin zwischen [X.] und dem [X.] bestehen. Damit ist die Beurteilung, das Arbeitsverhältnis sei nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.]-gGmbH übergegangen, nicht vereinbar.

bb) [X.]ntgegen der von den Rechtsbeschwerdeführern erstmals in der mündlichen Anhörung vor dem Senat geäußerten Auffassung besteht zwischen [X.] und der [X.]-gGmbH auch kein nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] aF begründetes Arbeitsverhältnis (mehr). Dabei kann dahinstehen, ob ein solches Arbeitsverhältnis überhaupt einmal begründet wurde. Denn jedenfalls wurde ein etwa begründetes Arbeitsverhältnis zwischen [X.] und der [X.]-gGmbH durch die Vereinbarung vom 11. März 2003 beendet.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats handelte es sich bei § 13 [X.] aF um eine § 10 Abs. 1 [X.] aF ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] aF kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (28. Juni 2000 - 7 [X.] 100/99 - zu II 1 der Gründe, [X.][X.] 95, 165; 19. März 2003 - 7 [X.] 267/02 - zu II 1 der Gründe, [X.][X.] 105, 317; 24. Mai 2006 - 7 [X.] 365/05 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]z[X.] § 10 [X.] Fiktion Nr. 114). Daneben bestand nach dieser Rechtsprechung das mit dem Verleiher vertraglich begründete Arbeitsverhältnis fort (19. März 2003 - 7 [X.] 267/02 - zu [X.] 1 der Gründe mwN, aaO). Für die Beendigung jedes der beiden Arbeitsverhältnisse galten danach die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen (19. März 2003 - 7 [X.] 267/02 - zu [X.] 2 b der Gründe, aaO).

(2) Vorliegend kann dahinstehen, ob an den Grundsätzen zur [X.]ntstehung dauerhafter Doppelarbeitsverhältnisse nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] aF uneingeschränkt festzuhalten ist. Auch wenn im Jahr 1993 wegen Überschreitung der damals zulässigen Höchstüberlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis der [X.] mit der [X.]-gGmbH als [X.]ntleiherin entstanden sein sollte, so stellten jedenfalls der [X.], die [X.]-gGmbH und [X.] ihre Rechte und Pflichten durch die Vereinbarung vom 11. März 2003 mit Wirkung vom 1. April 2003 auf eine neue Grundlage (vgl. zur konkludenten Ablösung vorheriger Vereinbarungen [X.] 5. Juni 2008 - 2 [X.] 754/06 - Rn. 23, [X.] § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 [X.] 774/06 - Rn. 23, [X.][X.] 123, 294; 14. Juni 2006 - 5 [X.] 592/05 - Rn. 18, [X.][X.] 118, 278). Diese Vereinbarung war offensichtlich nicht auf die dauerhafte Fortführung [X.] zustande gekommenen Doppelarbeitsverhältnisses gerichtet. Vielmehr war Inhalt des [X.], dass [X.] Arbeitnehmerin des [X.]s bleibt und ab dem 1. April 2003 als Mitarbeiterin am [X.]mpfang in der [X.] eingesetzt wird. Im Übrigen galt nach dieser Vereinbarung der mit dem [X.] geschlossene Arbeitsvertrag vom 1. Februar 1993 weiter. Dafür, dass nach dem Willen der Beteiligten neben dem geänderten Arbeitsverhältnis zwischen [X.] und dem [X.] ein gesetzlich begründetes Arbeitsverhältnis mit der [X.]-gGmbH fortgeführt werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass [X.] verpflichtet sein wollte, im Rahmen eines fortbestehenden, kraft Gesetzes zu den früheren Bedingungen zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses weiterhin in der Pflege tätig sein zu müssen.

cc) [X.] gilt nicht etwa nach § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] betriebsverfassungsrechtlich als betriebsangehörige Arbeitnehmerin des [X.]ntleiherbetriebs. § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist eine Sondervorschrift für echte [X.] aus dem öffentlichen Dienst. Aus ihr können jedenfalls für die Frage der Wählbarkeit von zwischen Privatunternehmen überlassenen Arbeitnehmern keine rechtlichen Schlüsse gezogen werden.

2. Als vom [X.] an die [X.]-gGmbH zur Arbeitsleistung überlassene und in der [X.] länger als drei Monate eingesetzte Arbeitnehmerin ist [X.] dort allerdings nach § 7 Satz 2 [X.] wahlberechtigt. Das Wahlrecht nach § 7 Satz 2 [X.] begründet jedoch nicht die Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Wahlberechtigt iSv. § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind im [X.]ntleiherbetrieb nur die nach § 7 Satz 1 [X.], nicht dagegen die nach § 7 Satz 2 [X.] Wahlberechtigten. Nach der Rechtsprechung des Senats gilt dies gleichermaßen für die gewerbsmäßige wie für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.][X.] 110, 27; ebenso, jedenfalls im [X.]rgebnis G[X.]/[X.]-[X.]reutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16; Ha[X.]o-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 8 Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.]/Glock/[X.]/Rose-[X.] [X.] 7. Aufl. § 8 Rn. 6; [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 8 Rn. 6; WP[X.]/Wlotzke [X.] 4. Aufl. § 8 Rn. 14; Gräfl [X.] 42 S. 133, 136; aA D[X.][X.]/[X.] 11. Aufl. § 8 Rn. 20; [X.] 25. Aufl. § 8 Rn. 27). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Sie entspricht der gebotenen Auslegung von § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 7 Satz 1 und 2 [X.] und § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.].

a) Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] zwingt allerdings nicht zu diesem Verständnis. [X.]r ließe auch eine Auslegung zu, wonach die nach § 7 Satz 2 [X.] wahlberechtigten Arbeitnehmer nach sechs Monaten im [X.]ntleiherbetrieb zum dortigen Betriebsrat wählbar sind.

b) Bereits der systematische Gesamtzusammenhang gebietet es jedoch, nicht gewerbsmäßig überlassene ebenso wie gewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht im [X.]ntleiherbetrieb auszuschließen.

aa) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung im [X.]ntleiherbetrieb nicht wählbar. Jedenfalls für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist damit das passive Wahlrecht der überlassenen Arbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb ausdrücklich ausgeschlossen. [X.]ntgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. etwa [X.]/Hamann-Hamann [X.] 4. Aufl. § 14 Rn. 63 mwN; D[X.][X.]/[X.] [X.] 11. Aufl. § 5 Rn. 78a) ist der in § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] normierte Ausschluss der Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern im [X.]ntleiherbetrieb verfassungsrechtlich unbedenklich. [X.]r verstößt insbesondere nicht etwa gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der unterschiedliche betriebsverfassungsrechtlichen Status von Stamm- und Leiharbeitnehmern im [X.]ntleiherbetrieb entspricht den strukturellen Unterschieden, die typischerweise zwischen beiden Gruppen bestehen. [X.]s ist sachlich gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb anders zu behandeln als die dort beschäftigten [X.] und ihnen das passive Wahlrecht vorzuenthalten. Zum einen wäre durch die Wahl von Leiharbeitnehmern in den Betriebsrat des [X.]ntleiherbetriebs die [X.]ontinuität des Organs gefährdet. Der Arbeitgeber des [X.]ntleiherbetriebs hätte es in der Hand, die Mitgliedschaft gewählter Leiharbeitnehmer im Betriebsrat jederzeit zu beenden, indem er deren Abberufung durch den Verleiher veranlasst (G[X.]/[X.]-[X.]reutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16) . Dadurch wäre zugleich die Unabhängigkeit dieser Betriebsratsmitglieder in weit höherem Maße gefährdet als diejenige der insbesondere durch § 103 Abs. 1 [X.], § 15 [X.]SchG geschützten, in den Betriebsrat gewählten [X.]. Auch ist nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber trotz des Wegfalls der vormals in § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] aF vorgesehenen Höchstüberlassungsdauer weiterhin typisierend davon ausgeht, dass Leiharbeitnehmer häufig nur vorübergehend und für relativ kurze [X.] im [X.]ntleiherbetrieb tätig sind (vgl. [X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] a aa der Gründe, [X.][X.] 110, 27). Außerdem beruht der Ausschluss der Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht im [X.]ntleiherbetrieb auch darauf, dass der Betriebsrat des [X.]ntleiherbetriebs in wesentlichen Bereichen der Mitbestimmung für die Belange der Leiharbeitnehmer nicht zuständig ist. Diese sollen daher die Belegschaft des [X.]ntleiherbetriebs nicht aktiv repräsentieren ([X.] 10. März 2004 - 7 [X.] -, aaO). Schließlich werden durch den Ausschluss der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb andernfalls mögliche, mit Schwierigkeiten verbundene [X.] in den [X.] sowohl des [X.]ntleiher- als auch des Verleiherbetriebs vermieden.

bb) Die gebotene systematische Gesamtschau gebietet es, die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht nur bei der Wählbarkeit gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer, sondern generell bei der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb zu berücksichtigen. § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] korrespondiert mit § 7 Satz 2 [X.]. Während § 7 Satz 2 [X.] die aktive Wahlberechtigung von zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmern im [X.]ntleiherbetrieb normiert, schließt § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] das passive Wahlrecht überlassener Leiharbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb aus. § 7 Satz 2 [X.] unterscheidet hinsichtlich des aktiven Wahlrechts nicht zwischen gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Das spricht entscheidend dafür, auch beim passiven Wahlrecht nicht zwischen den beiden Formen der Arbeitnehmerüberlassung zu differenzieren.

cc) Nach Sinn und Zweck der Regelungen in § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 7 Satz 1 und 2 [X.] und § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist es ebenfalls geboten, hinsichtlich der Wählbarkeit nicht zwischen gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. Der für den in § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] geregelten Ausschluss der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb maßgebliche Zweck gilt für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in gleicher Weise wie für die gewerbsmäßige ([X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] a bb der Gründe, [X.][X.] 110, 27).

dd) Für den Ausschluss der Wählbarkeit auch nicht gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer spricht ganz wesentlich die Gesetzesgeschichte. Durch die 2001 mit der [X.]infügung des § 7 Satz 2 [X.] vorgenommene [X.]inräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb wurde deren betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Übrigen nicht verändert. Der das passive Wahlrecht regelnde § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat durch das [X.] keine Änderung erfahren. Da die im [X.]ntleiherbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin dort nicht wählbar sein sollten, hat der Gesetzgeber § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur im Hinblick auf die Gewährung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer im [X.]ntleiherbetrieb angepasst und im Übrigen nicht geändert. Auch dieser gesetzesgeschichtliche Zusammenhang bestätigt, dass mit „Wahlberechtigten“ in § 8 [X.] nur die von § 7 Satz 1 [X.] erfassten betriebsangehörigen Arbeitnehmer und nicht die von § 7 Satz 2 [X.] erfassten Leiharbeitnehmer gemeint sind (vgl. [X.] 10. März 2004 - 7 [X.] [X.] a aa der Gründe, [X.][X.] 110, 27).

ee) Der Grundsatz einer möglichst verfassungskonformen Auslegung spricht ebenfalls dafür, gewerbsmäßig und nicht gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer hinsichtlich der Wählbarkeit im [X.]ntleiherbetrieb gleich zu behandeln. [X.]in wegen Art. 3 Abs. 1 GG erforderlicher Sachgrund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Personengruppen in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls nicht erkennbar.

c) Der [X.] und die [X.]-gGmbH betreiben die [X.] nicht als Gemeinschaftsbetrieb, in dessen Betriebsrat [X.] als Arbeitnehmerin des [X.]s wählbar wäre.

aa) [X.]in gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der [X.]insatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen [X.] gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben ([X.] 11. Dezember 2007 - 1 [X.] 824/06 - Rn. 19 mwN, [X.]zA [X.] 2001 § 77 Nr. 21). An der Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und [X.] Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung fehlt es in Fällen der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt. Werden die Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung. In diesem Fall richtet sich die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der überlassenen Arbeitnehmer nach § 14 [X.] ([X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 24 mwN).