Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 10.03.2016, Az. I ZR 183/14

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt einen Onlineshop, über den sie seit Oktober 2012 Stirnlampen zum Preis zwischen 11 € und 29 € vertrieb. Am 26. Oktober 2012 stellte sie beim Aufruf der Homepage des Beklagten fest, dass dieser seinen über das [X.] betriebenen Handel mit Stirnlampen zum Preis zwischen 209 € und 249 € nach einem Hinweis vom 30. September 2011 wegen der Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten ausgesetzt hatte und an neuen Produkten arbeitete, deren Entwicklung noch einige [X.] in Anspruch nehmen würde. Zudem enthielt die Homepage eine Belehrung über das gesetzliche Rückgaberecht der Kunden und Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der am 4. März 2013 erhobenen Klage auf Unterlassung der Verwendung der Belehrung und der Klausel über die Haftungsbeschränkung sowie auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Das [X.] hat den Beklagten unter Abweisung des weitergehenden Unterlassungsantrags verurteilt, es zu unterlassen,

Darüber hinaus hat das [X.] den Beklagten zur Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 507,50 € verurteilt.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsantrags im Hinblick darauf für erledigt erklärt, dass sie mittlerweile nicht mehr mit Stirnlampen handelte. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 457,47 € als begründet angesehen und die Berufung des Beklagten im Übrigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat ([X.], [X.], 1011 = WRP 2014, 1229).

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die ordnungsgemäß geladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Der Beklagte beantragt, über sein Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

I. [X.]as Berufungsgericht hat auf die Berufung des [X.]n dessen Verurteilung zur Zahlung eingeschränkt und hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Zur Begründung hat es ausgeführt:

[X.]er Klägerin hätten bei Eintritt der Rechtshängigkeit die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (in der Fassung, in der diese Bestimmungen in der [X.] vom 30. [X.]ezember 2008 bis zum 9. [X.]ezember 2015 gegolten haben; im Weiteren: UWG 2008) in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2, § 312c Abs. 1 Satz 2 BGB zugestanden. [X.]ie Klägerin sei als Mitbewerberin befugt gewesen, gegen den [X.]n Unterlassungsansprüche wegen der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße geltend zu machen. [X.]er Annahme des für die Aktivlegitimation erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnisses stehe nicht entgegen, dass die Klägerin bis zum 30. September 2011, an dem die die [X.] begründende Verletzungshandlung des [X.]n geendet habe, noch keine Mitbewerberin gewesen sei. [X.]er Unterlassungsanspruch sei auf die Unterbindung eines bestimmten Verhaltens in der Zukunft gerichtet. Für die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers reiche es daher aus, dass dieser zum [X.]punkt der künftig drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem [X.] stehe. [X.]ies sei hier der Fall gewesen.

II. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Versäumnisurteil vom 19. März 2015 - [X.], [X.] 2015, 342 Rn. 10 = [X.], 211 mwN).

III. [X.] vorgenommene Beurteilung gerichtete Revision des [X.]n ist begründet und führt zur Abweisung der Klage auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht diese als begründet angesehen hat. [X.]ie vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Streitsache hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. [X.]as Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Verstöße des [X.]n bei dessen im September 2011 beendeten Angebot von Stirnlampen anspruchsbefugt war und dass sich der Rechtsstreit deshalb in dieser Hinsicht in der Hauptsache durch die Einstellung des Vertriebs von Stirnlampen durch die Klägerin im Verlauf des Berufungsverfahrens erledigt hat (dazu unter [X.] und 2). Aus diesem Grund ist der von der Klägerin mit dem [X.] geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten ebenfalls nicht begründet (dazu unter [X.]). [X.]anach kann dahinstehen, ob - wie die Revision weiterhin rügt - es zwischen den Parteien schon deshalb an einem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnis gefehlt hat, weil die beiderseits angebotenen Lampen wegen ihrer unterschiedlichen Bauart, ihres unterschiedlichen Verwendungszwecks und ihrer unterschiedlichen Preise nicht untereinander austauschbar waren.

1. [X.]ie Erklärung der Klägerin, hinsichtlich des [X.] habe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, stellte, da der [X.] sich dieser Erklärung nicht angeschlossen hat, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung mit dem Ziel dar, festzustellen, dass sich die Hauptsache nachträglich erledigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, [X.], 287, 288 = [X.], 94 - Widerruf der Erledigungserklärung). [X.]ieser Antrag wäre begründet gewesen, wenn die von der Klägerin erhobene Unterlassungsklage zunächst zulässig und begründet gewesen wäre und durch ein nachfolgend eingetretenes Ereignis entweder unzulässig oder unbegründet geworden wäre (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2014 - [X.], [X.]Z 203, 256 Rn. 18 mwN).

2. [X.]er Klägerin standen die auf [X.] gestützten Unterlassungsansprüche nicht zu, da die Klägerin während der Verletzungshandlungen nicht Mitbewerberin des [X.]n im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG war. Zwischen den Parteien bestand im maßgeblichen [X.]raum kein konkretes Wettbewerbsverhältnis (dazu unter [X.] und b). Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG wegen Erstbegehungsgefahr bestand ebenfalls nicht (dazu unter [X.] c).

a) [X.]as Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die eine [X.] begründenden Verletzungshandlungen bis zum 30. September 2011 andauerten. Bis zu diesem [X.]punkt habe eine Lieferbereitschaft des [X.]n bestanden. Nachfolgende Verletzungshandlungen, die in der Verwendung der beanstandeten Belehrung und der Klausel über Haftungsbeschränkungen beim Fernabsatz von Stirnlampen im [X.] bestanden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. [X.]as nimmt die Revision als für sie günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) [X.]as Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die aufgrund der bis zum 30. September 2011 andauernden Verletzungshandlungen begründete [X.] noch im Oktober 2012 fortbestand, als die Klägerin den Handel mit Stirnlampen aufnahm. Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht es im Hinblick darauf, dass der Unterlassungsanspruch auf die Unterbindung eines zukünftigen Verhaltens gerichtet ist, für die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers aus, dass dieser zum [X.]punkt einer drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem [X.] steht. [X.]em kann nicht zugestimmt werden.

aa) [X.]er Senat hat unter der Geltung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, die bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat, entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im [X.]punkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen hatte und im [X.]punkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat ([X.], Urteil vom 12. Juli 1995 - [X.], [X.], 697, 699 = [X.], 815 - [X.] PAPER). An dieser Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung des seit dem 8. Juli 2004 geltenden § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG festzuhalten (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], UWG, 34. Aufl., § 8 Rn. 3.29; Großkomm.UWG/[X.], 2. Aufl., § 8 [X.] Rn. 207; MünchKomm.UWG/[X.], 2. Aufl., § 8 Rn. 342 f.; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 238; Teplitzky/Kessen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., [X.]. 10 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.]er Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., [X.]. 18 Rn. 14). [X.]er klagende Mitbewerber muss in seinen wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt sein. [X.]as ist nur der Fall, wenn er im [X.]punkt der Verletzungshandlung Mitbewerber ist.

bb) Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, inwieweit Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch ein Unternehmer ist, der sich - als potentieller Mitbewerber - gerade anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 104 und [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 Rn. 3.29). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann davon im Streitfall nicht ausgegangen werden.

cc) Eine für die Klägerin günstigere Beurteilung der Sache lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung begründen, während der [X.], während der die durch die begangene Verletzungshandlung begründete [X.] fortbestehe, habe auch ein neu [X.] Mitbewerber ein schützenswertes Interesse daran, weitere kerngleiche Verletzungshandlungen zu unterbinden. [X.]em steht entgegen, dass der Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG nicht allein an die Gefahr weiterer Wettbewerbsverstöße, sondern auch an einen begangenen Wettbewerbsverstoß anknüpft, der diese Gefahr begründet hat. [X.]as Fortbestehen der durch die Verletzungshandlung begründeten [X.] stellt eine der Voraussetzungen dar, unter denen ein Verletzungsunterlassungsanspruch besteht. [X.]as Fehlen dieser Gefahr steht daher dem entsprechenden Anspruch zwingend entgegen; ihr Vorliegen allein rechtfertigt aber diesen Anspruch noch nicht. Eine Gleichbehandlung des nachträglich hinzugekommenen Mitbewerbers mit den bereits zur [X.] der Verletzungshandlung tätig gewesenen Mitbewerbern ist schon deshalb nicht geboten, weil diese anders als der neu hinzugekommene Mitbewerber durch das unzulässige Verhalten des Wettbewerbers in ihren wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt worden sind.

c) [X.]ie Revision des [X.]n ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil hinsichtlich der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eine Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG bestanden hat und die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich daher nach § 561 ZPO als im Ergebnis richtig darstellt.

aa) Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG oder als vorbeugender Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Ist - wie im Streitfall - dem Unterlassungsantrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verletzungsunterlassungsanspruch oder einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch handelt, kommt es auf den Klagegrund, das heißt darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere den Anspruch möglicherweise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt ([X.], Urteil vom 23. September 2015 - [X.], [X.], 83 Rn. 41 = [X.], 213 - Amplidect/ampliteq). Im Streitfall liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor. [X.]ieser besteht in der Lieferung von Stirnlampen im [X.] aufgrund der beanstandeten Klauseln der Homepage des [X.]n.

bb) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 18. Juni 2014 - [X.], [X.]Z 201, 344 Rn. 35 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 23. Oktober 2014- I ZR 133/13, [X.], 603 Rn. 17 = [X.], 717 - Keksstangen; Urteil vom 27. November 2014 - [X.], [X.], 672 Rn. 63 = [X.], 739 - [X.]; Urteil vom 19. März 2015 - [X.], [X.], 1108 Rn. 53 = [X.], 1367 - [X.]). [X.]abei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. [X.]ie die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind ([X.], [X.], 603 Rn. 17 - Keksstangen, mwN).

cc) Solche Anhaltspunkte lagen im Streitfall weder im [X.]punkt der Klageerhebung im März 2013 noch nachfolgend während des [X.]raums vor, während dessen die Klägerin Stirnlampen vertrieben hat. Zwar befanden sich seinerzeit die Belehrung über das Rückgaberecht der Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Haftungsregelung noch auf der Homepage des [X.]n. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der [X.] in seiner Mitteilung vom 30. September 2011 darauf hingewiesen hat, dass er den Handel mit Stirnlampen im Hinblick auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten ausgesetzt habe und an neuen Produkten arbeite, deren Entwicklung einige [X.] in Anspruch nehmen werde. Weiterhin ist in Rechnung zu stellen, dass zwischen dieser Mitteilung und der Erhebung der vorliegenden Klage nahezu eineinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der [X.] wieder auf dem Markt mit Stirnlampen aufgetreten ist oder nach außen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. [X.]anach kann nicht angenommen werden, dass im [X.]punkt der Erhebung der vorliegenden Klage oder nachfolgend bis zu dem [X.]punkt, zu dem die Klägerin ihrerseits den Handel mit Stirnlampen eingestellt hat, ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzungen bestanden.

3. [X.]a der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustand, war die Abmahnung unberechtigt und begründete keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

IV. [X.]as mit der Revision angefochtene Urteil kann danach in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht zum Nachteil des [X.]n erkannt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben. [X.]a die Sache zur Endentscheidung reif ist, ist die Klage unter Abänderung des Urteils des [X.] insgesamt abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO.