Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2016, Az. I ZR 183/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:100316UIZR183.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
I [X.]/14
Verkündet am:

10. März 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Stirnlampen
[X.] § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1
a)
Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend ma-chen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im [X.]punkt der [X.] bereits aufgenommen und im [X.]punkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (Fortführung von [X.], Urteil vom 12.
Juli 1995 -
I
ZR
85/93, [X.], 697, 699 =
[X.], 815 -
FUNNY [X.]).
b)
Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1 [X.] oder als vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Es kommt [X.] bei einem einheitlichen Klageantrag darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sach-verhalt oder um mehrere den Anspruch möglicherweise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt.
c)
Die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr liegt regelmäßig nicht vor, wenn ein Wettbewerber seinen bislang in wettbewerbswidriger Weise betriebenen Handel unter Hinweis auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten sowie darauf ausgesetzt hat, dass er an neuen Produkten arbeite, und zwischen dieser Mitteilung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen nahezu [X.] vergangen sind, ohne dass der Wettbewerber wieder auf dem Markt aufgetreten ist oder nach außen erkennbare
Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat.
[X.], Versäumnisurteil vom 10. März 2016 -
I [X.]/14 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10.
März 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 3.
Juli 2014 auf-gehoben, soweit zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist.
Auf die Berufung des [X.]n wird das Urteil der 6.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 15.
Ok-tober 2013 abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt einen [X.], über den sie seit Oktober 2012 Stirnlampen zum Preis zwischen
11

und
29

vertrieb. Am 26.
Oktober 2012 stellte sie beim Aufruf der Homepage des [X.]n fest, dass dieser seinen über das [X.] betriebenen Handel 1
-
3
-
mit Stirnlampen zum Preis zwischen 209

nach einem Hinweis vom 30.
September 2011 wegen der Beendigung der Geschäftsbeziehung mit sei-nem bisherigen Lieferanten ausgesetzt hatte und an neuen Produkten arbeitete, deren Entwicklung noch einige [X.] in Anspruch nehmen würde.
Zudem enthielt die Homepage eine Belehrung über das gesetzliche Rückgaberecht der Kunden und Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.].
Die Klägerin hat den [X.]n mit der am 4.
März 2013 erhobenen [X.] auf Unterlassung der Verwendung der Belehrung und der Klausel über die Haftungsbeschränkung sowie auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Das [X.] hat den [X.]n unter Abweisung des weitergehen-den Unterlassungsantrags verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei dem Fernabsatz von Stirnlam-pen im [X.]
a)
in rechtlich unzutreffender Weise über das gesetzliche Rückgaberecht ge-mäß §
312 Abs.
1 Satz
2
BGB
zu belehren,

indem im Rahmen der Rückgabebelehrung auf gesetzliche Bestimmungen verwiesen wird, die nicht mehr in [X.] sind oder aber
einen anderen Inhalt haben
als von dem [X.]n angegeben, wenn dies geschieht wie auf dem als Anlage
K
1 beigefügten Screenshot der Rückgabebelehrung vom 26.
Ok-tober 2012,
b)
in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern
zu verein-baren, dass für den Verkauf von Sachen Haftungsbeschränkungen gelten, sofern nicht ein Verstoß gegen vertragswesentliche Pflichten vorliegt, ohne verständlich zu erläutern, worum es sich bei diesen Pflichten handelt.
Darüber hinaus hat das [X.] den [X.]n zur Zahlung von [X.] Anwaltskosten in Höhe von 507,50

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsantrags im Hinblick darauf für erledigt 2
3
4
5
-
4
-
erklärt, dass sie mittlerweile
nicht mehr mit Stirnlampen handelte. Der [X.] hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 457,47

als begründet angesehen und die Berufung des [X.]n im Üb-rigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es hinsichtlich des Unterlas-sungsanspruchs die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat (OLG Frankfurt
am Main, [X.], 1011 =
WRP 2014, 1229).
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die ordnungsgemäß ge-ladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] nicht vertreten. Der [X.] beantragt, über sein Rechtsmittel durch
Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des [X.]n dessen [X.] zur Zahlung eingeschränkt
und
hinsichtlich des [X.] festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klägerin hätten bei Eintritt der Rechtshängigkeit die geltend gemach-ten Unterlassungsansprüche aus §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §§
3, 4 Nr.
11 [X.]
(in der Fassung, in der diese Bestimmungen in der [X.] vom 30.
Dezember 2008 bis zum 9.
Dezember 2015 gegolten haben; im Weiteren: [X.]
2008)
in [X.] mit §
307 Abs.
1 Satz
2, §
312c Abs.
1 Satz
2 BGB zugestanden. Die Klägerin sei als Mitbewerberin befugt
gewesen, gegen den [X.]n [X.] wegen der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße geltend zu machen. Der Annahme des für die Aktivlegitimation erforderlichen konkreten 6
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8
9
-
5
-
Wettbewerbsverhältnisses stehe nicht entgegen, dass die Klägerin bis zum 30.
September 2011, an dem die die [X.] begründende Ver-letzungshandlung des [X.]n geendet habe, noch keine Mitbewerberin ge-wesen sei. Der Unterlassungsanspruch sei auf die Unterbindung eines be-stimmten Verhaltens in der Zukunft gerichtet. Für die Aktivlegitimation des [X.] reiche es daher aus, dass dieser zum [X.]punkt der künf-tig drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem [X.] stehe. Dies sei hier der Fall gewesen.
I[X.] Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu [X.], weil die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord-nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur-teil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Versäumnisurteil vom 19.
März 2015

I
ZR
190/13, [X.] 2015, 342 Rn.
10 =
[X.], 211 mwN).
II[X.] Die gegen die
vom Berufungsgericht vorgenommene
Beurteilung ge-richtete Revision des [X.]n ist begründet und führt zur Abweisung der [X.] auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht diese als begründet [X.] hat. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Streit-sache hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Verstöße des [X.]n bei dessen im September 2011
beendeten Angebot von Stirnlampen anspruchsbefugt war und dass sich der Rechtsstreit deshalb in
dieser Hinsicht
in der Hauptsache durch die Einstellung des Vertriebs von Stirnlampen durch die Klägerin im [X.] des Berufungsverfahrens erledigt hat
(dazu unter
III
1 und 2). Aus diesem Grund ist der von der Klägerin mit dem [X.] geltend gemachte [X.] auf Ersatz von Abmahnkosten ebenfalls nicht begründet
(dazu un-ter
III
3). Danach kann dahinstehen, ob -
wie die Revision weiterhin rügt
-
es 10
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-
6
-
zwischen den Parteien schon deshalb an einem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnis gefehlt hat, weil die beiderseits angebotenen Lampen wegen ihrer unterschiedlichen Bauart, ihres unterschiedlichen Verwendungszwecks und ihrer unterschiedli-chen Preise nicht untereinander austauschbar waren.
1. [X.], hinsichtlich des [X.] sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, stellte, da der [X.] sich dieser Erklärung nicht angeschlossen hat, eine nach §
264 Nr.
2 ZPO privile-gierte Klageänderung mit dem Ziel dar, festzustellen, dass sich die Hauptsache nachträglich erledigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Juni 2001
I
ZR
157/98, [X.], 287, 288 = [X.], 94
Widerruf der Erledigungserklärung). Dieser Antrag wäre begründet gewesen, wenn die von der Klägerin erhobene Unterlassungsklage zunächst zulässig und begründet gewesen wäre und durch ein nachfolgend eingetretenes Ereignis entweder unzulässig oder unbegründet geworden wäre (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2014

VIII
ZR
191/13, [X.]Z 203, 256 Rn.
18 mwN).
2. Der Klägerin standen die auf [X.] gestützten Unter-lassungsansprüche nicht zu, da die Klägerin während der Verletzungshandlun-gen nicht Mitbewerberin des [X.]n im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
3, §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] war. Zwischen den
Parteien bestand im maßgeblichen [X.]-raum kein konkretes Wettbewerbsverhältnis (dazu unter III
2 a und
b). Ein [X.] nach §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] wegen Erstbegehungsgefahr bestand ebenfalls nicht (dazu unter III
2
c).
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die eine Wieder-holungsgefahr begründenden Verletzungshandlungen bis zum 30.
September 2011 andauerten. Bis zu diesem [X.]punkt habe eine Lieferbereitschaft des [X.] bestanden. Nachfolgende Verletzungshandlungen, die in der Verwen-dung der beanstandeten Belehrung und der Klausel über Haftungsbeschrän-12
13
14
-
7
-
kungen beim Fernabsatz von Stirnlampen im [X.] bestanden, hat das [X.] nicht festgestellt. Das nimmt die Revision als für sie günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
b) Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die [X.] der bis zum 30.
September 2011 andauernden Verletzungshandlungen begründete [X.] noch im Oktober 2012 fortbestand, als die Klägerin den Handel mit Stirnlampen aufnahm. Nach Ansicht des Berufungsge-richts reicht es im Hinblick darauf, dass der Unterlassungsanspruch auf die Un-terbindung eines zukünftigen Verhaltens gerichtet ist, für die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers aus, dass dieser zum [X.]punkt einer drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem [X.] steht. Dem kann nicht zugestimmt werden.
aa) Der Senat hat unter der Geltung des §
13 Abs.
2 Nr.
1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
in der Fassung, die
bis zum 7.
Juli 2004 ge-golten hat,
entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterlas-sungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entspre-chende unternehmerische Tätigkeit im [X.]punkt der Verletzungshandlung be-reits aufgenommen hatte und im [X.]punkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1995 -
I
ZR
85/93, [X.], 697, 699 =
[X.], 815 -
FUNNY [X.]). An dieser Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung des seit dem 8.
Juli 2004 geltenden §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] festzuhalten (vgl. [X.]/[X.]
in [X.]/[X.], [X.], 34.
Aufl., §
8 Rn.
3.29; [X.].[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
8
D Rn.
207; MünchKomm.[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
342
f.; Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
238; [X.]Kessen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11.
Aufl., Kap.
10 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., Kap.
18 Rn.
14).
Der klagende Mitbewerber muss in seinen wettbewerbsrechtlichen In-15
16
-
8
-
teressen verletzt sein. Das ist nur der Fall, wenn er im [X.]punkt der [X.] Mitbewerber ist.
bb) Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, inwieweit [X.] im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
3, §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] auch ein [X.] ist, der sich -
als potentieller Mitbewerber
-
gerade anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.] aaO §
2 Rn.
104 und
[X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
3.29). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann davon im Streitfall nicht ausgegangen werden.
cc) Eine für die
Klägerin günstigere Beurteilung der Sache lässt sich ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung begründen, während der [X.], während der die durch die begangene Verletzungshandlung begründete [X.] fortbestehe, habe auch ein neu hinzugetrete-ner Mitbewerber ein schützenswertes Interesse daran, weitere kerngleiche Ver-letzungshandlungen zu unterbinden. Dem steht entgegen, dass der [X.] gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1 Fall
2 [X.] nicht allein an die Gefahr weiterer Wettbewerbsverstöße, sondern auch an einen begange-nen Wettbewerbsverstoß anknüpft, der diese Gefahr begründet hat. Das Fort-bestehen der durch die Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsge-fahr stellt
eine der Voraussetzungen
dar,
unter
denen ein
Verletzungsunterlas-sungsanspruch
besteht. Das Fehlen dieser Gefahr steht daher dem [X.] Anspruch zwingend entgegen; ihr Vorliegen allein rechtfertigt aber diesen Anspruch noch nicht.
Eine Gleichbehandlung des nachträglich hinzuge-kommenen Mitbewerbers mit den bereits zur [X.] der Verletzungshandlung tätig gewesenen Mitbewerbern ist schon deshalb nicht geboten, weil diese anders als der neu hinzugekommene Mitbewerber durch das unzulässige Verhalten des Wettbewerbers in ihren wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt worden sind.
17
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9
-
c)
Die Revision des
[X.]n ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil hinsichtlich der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eine Erstbegehungsgefahr im Sinne von §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] bestanden hat und die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich daher nach §
561 ZPO als im Ergebnis richtig
darstellt.
aa) Wenn ein Unterlassungsanspruch als [X.] gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1 [X.] oder als vorbeugender Unterlassungs-anspruch nach §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Ist
wie im Streitfall

dem Unterlassungsantrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen [X.] oder einen vorbeugenden Unterlassungsan-spruch handelt, kommt es auf den Klagegrund, das heißt darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere den Anspruch möglicher-weise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt ([X.], Urteil vom 23.
Sep-tember 2015
I
ZR
15/14, [X.], 83 Rn.
41 = [X.], 213
Ampli-dect/ampliteq). Im Streitfall liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor. Dieser besteht in der Lieferung von Stirnlampen im [X.] aufgrund der beanstande-ten Klauseln der Homepage des [X.]n.
bb) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-sungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche [X.] für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung be-stehen (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 18.
Juni 2014 -
I
ZR
242/12, [X.]Z 201, 344 Rn.
35 -
Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 23.
Oktober 2014
-
I
ZR
133/13, [X.], 603 Rn.
17 =
[X.], 717 -
Keksstangen; Urteil vom 27.
November 2014 -
I
ZR
124/11, [X.], 672 Rn.
63 =
[X.], 739 -
Videospiel-Konsolen
II; Urteil vom 19.
März 2015 -
I
ZR
4/14, [X.], 1108 Rn.
53 =
[X.], 1367 -
Green-IT). Dabei muss sich die Erstbe-19
20
21
-
10
-
gehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erst-begehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende [X.] so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zu-verlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind ([X.], [X.], 603 Rn.
17 -
Keksstangen, mwN).
cc) Solche Anhaltspunkte lagen im Streitfall weder im [X.]punkt der [X.]erhebung im März 2013 noch nachfolgend während des [X.]raums vor, [X.] dessen die Klägerin Stirnlampen vertrieben hat. Zwar befanden sich sei-nerzeit die Belehrung über das Rückgaberecht der Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Haftungsregelung
noch auf der Homepage des [X.]n. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der [X.] in seiner [X.] vom 30.
September 2011 darauf
hingewiesen hat, dass er den Handel mit Stirnlampen im Hinblick auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten ausgesetzt habe
und an neuen Produkten [X.],
deren Entwicklung einige [X.] in Anspruch nehmen werde. Weiterhin ist in Rechnung zu stellen, dass zwischen dieser Mitteilung und der Erhebung der vorliegenden Klage nahezu eineinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der [X.] wieder auf dem Markt mit Stirnlampen aufgetreten ist oder nach au-ßen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. Danach kann nicht angenommen werden, dass im [X.]punkt der Erhebung der vorliegenden Klage oder nachfolgend bis zu dem [X.]punkt, zu dem die Klägerin ihrerseits den Handel mit Stirnlampen eingestellt hat, ernsthafte und greifbare tatsächli-che Anhaltspunkte für in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzungen bestanden.
3. Da der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch nicht zustand, war die Abmahnung unberechtigt und [X.] keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.].
22
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-
11
-
IV. Das mit der Revision angefochtene Urteil kann danach in dem [X.], in dem das Berufungsgericht zum Nachteil des [X.]n erkannt hat,
keinen Bestand haben;
es
ist insoweit aufzuheben. Da die Sache zur Endent-scheidung reif ist, ist die Klage unter Abänderung des Urteils des [X.]s
insgesamt abzuweisen
(§
563 Abs.
3 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §
708 Nr.
2 ZPO.

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-
12
-
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt bin-nen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem [X.], [X.], durch Einreichung einer Einspruchsschrift
einzulegen.

Büscher
Schaffert
[X.]

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.10.2013 -
3-6 O 9/13 -

O[X.], Entscheidung vom 03.07.2014 -
6 [X.] -