Bundessozialgericht, Urteil vom 19.09.2013, Az. B 3 KR 8/12 R

Die Klägerin begehrt eine Zulassung zur Erbringung von Heilmitteln nach § 124 Abs 2 [X.]GB V für die Bereiche der Logopädie, Physio- und Ergotherapie.

Das [X.] [X.] "[X.]" (im Folgenden: [X.]) betreibt neben anderen Einrichtungen das [X.] in [X.] Im Juni 2004 beschloss das [X.] die bis dahin als Teil des [X.]es betriebenen Abteilungen für Physiotherapie, Ergotherapie und Logopädie auf einen rechtlich selbstständigen Träger, die klagende GmbH, auszugliedern. Das [X.] war zunächst alleiniger [X.]er der Klägerin; diese blieb neben dem [X.] Tochtergesellschaft des [X.]s. Trägerin des [X.]es ist die beigeladene Diakonie-Klinikum [X.] gGmbH in [X.] (im Folgenden: Beigeladene). Mit notariell beurkundetem [X.]erbeschluss vom [X.] wurde die Beigeladene alleinige [X.]erin der Klägerin. Bereits im Juli 2006 hat die Beigeladene die Arbeitgeberstellung für 16 Mitarbeiter aus dem [X.] übernommen, welche zuvor beim [X.] beschäftigt waren und im Rahmen eines [X.] vom März 2006 bis heute an die Klägerin als Entleiherin zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt werden.

Gegenstand des klägerischen Unternehmens ist die Erbringung von physiotherapeutischen, balneologischen, ergotherapeutischen und logopädischen Leistungen sowie von [X.]chulungs- und Beratungsdienstleistungen im Bereich des Gesundheitswesens. Die [X.] erbringt sämtliche Leistungen für stationär behandelte Patienten der Beigeladenen und zusätzlich für teilstationär und ambulant versorgte Patienten und Kunden im [X.]inne eines [X.], Therapie und Rehabilitation (§ 2 Abs 1 des [X.]svertrages). Die Klägerin beschäftigt neben den 16 entliehenen Arbeitnehmern weitere 26 Mitarbeiter, die direkt bei ihr angestellt sind, und zwar 19 im Bereich Physiotherapie, zehn im Bereich Ergotherapie, acht im Bereich Logopädie und fünf in der Anmeldung. Die Beigeladene verfügt über keine außerhalb der Gestellung tätigen Logopäden, Physio- oder Ergotherapeuten.

Derzeit erbringt die Klägerin etwa zwei Drittel ihrer Leistungen als [X.]ubunternehmerin der Beigeladenen an Patienten, die dort stationär versorgt werden; damit erzielt sie etwa 85 % ihrer Einnahmen. Die übrigen etwa 15 % der Einnahmen kommen aus der ambulanten Behandlung von [X.], wobei die Beigeladene diese Leistungen nach § 124 Abs 3 [X.]GB V - obwohl sie selbst keine Therapeuten beschäftigt - mit den Krankenkassen abrechnet. Im Fall einer Zulassung würde die Klägerin eigenen Angaben zufolge die gesamten Patienten der Beigeladenen im Bereich der ambulanten Heilmittelversorgung übernehmen und im eigenen Namen versorgen. [X.]ie erbringt die Heilmittel in insgesamt 19 Räumen, die sie im Anwesen der Beigeladenen - "[X.]" - zur Nutzung als Therapiezentrum mit einer Gesamtfläche von 835 qm gemietet hat, wobei sie Aufzüge, Flure, Treppenhaus, [X.] und [X.]peisesaal als Gemeinschaftsflächen mitbenutzen darf.

Mit [X.]chreiben vom 27.3.2006 beantragte die Klägerin die Zulassung zur Erbringung von physiotherapeutischen, ergotherapeutischen und logopädischen Leistungen nach § 124 Abs 2 [X.]GB V und gab jeweils die fachlichen Leiter(innen) an. Der [X.] sowie der [X.] erhoben in räumlicher und fachlicher Hinsicht keine Einwände gegen eine Zulassung. Der [X.] teilte mit, angesichts der neun Räume für die Physiotherapie dürften auch nur neun Physiotherapeuten beschäftigt werden. Hierzu gab die Klägerin an, dass die angemeldeten zwölf Physiotherapeuten nicht alle ambulant, sondern auch auf den [X.]tationen der Beigeladenen tätig würden und daher die Räumlichkeiten ausreichten.

Der Antrag der Klägerin ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für die ambulante Leistungserbringung nach § 124 Abs 3 [X.]GB V mit den Krankenkassen eine Vergütungsvereinbarung zu Preisen abgeschlossen worden ist, die aufgrund der niedrigeren Gestellungskosten und Unternehmensrisiken etwa 15 - 20 % unter dem Preisniveau liegen, das für niedergelassene Leistungserbringer nach § 124 Abs 2 [X.]GB V mit den Krankenkassen vereinbart worden ist.

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Zulassung als Heilmittelerbringer gemäß § 124 Abs 2 [X.]GB V mit Bescheid vom 18.12.2006 ab, wies den dagegen erhobenen Widerspruch mit Bescheid vom 13.7.2007 zurück und führte zur Begründung aus: Gemäß Ziffer [X.] der Empfehlungen der [X.]pitzenverbände der Krankenkassen (heute: [X.]pitzenverband Bund der Krankenkassen) nach § 124 Abs 4 [X.]GB V und § 5 Abs 1 des Rahmenvertrages nach § 125 [X.]GB V habe der fachliche Leiter ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen und die qualifizierte Durchführung der Behandlung sicherzustellen. Die Tätigkeit des fachlichen Leiters müsse im Bereich der ambulanten Heilmittelerbringung allerdings seine übrige Erwerbstätigkeit übersteigen. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da die ambulante Behandlung eindeutig im Hintergrund stehe. Die vorgehaltene Gesamtfläche und die Anzahl der Behandlungsräume reichten bei der Vielzahl der angestellten Therapeuten selbst unter Berücksichtigung von Leistungen, die auf der [X.]tation erbracht würden, nicht aus, weil teilweise auch die stationär versorgten Patienten in den Räumlichkeiten des Therapiezentrums zu behandeln seien. Das Therapiezentrum sei keine abgeschlossene Einheit bzw nicht vollständig räumlich vom Krankenhaus getrennt, wie in den Zulassungsempfehlungen vorgesehen. Eine Heilmittelpraxis, die von einem Krankenhausträger betrieben werde, müsse für eine Zulassung nach § 124 Abs 2 [X.]GB V - neben der Berechtigung zur Abrechnung gemäß § 124 Abs 3 [X.]GB V - eine eindeutige Ausrichtung auf die ambulante Behandlung nachweisen. Nach einem Besprechungsergebnis der [X.]pitzenverbände vom [X.] führe eine Vermischung von ambulant und stationär behandelten Patienten und die damit verbundene Mischfinanzierung im Verhältnis zu eigenständigen Heilmittelpraxen zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen und verletze daher den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die in § 124 Abs 3 [X.]GB V genannten Einrichtungen könnten sich nicht über eine Zulassung nach § 124 Abs 2 [X.]GB V weitere Abrechnungsspielräume ermöglichen. Der Gesetzgeber habe die Nachrangigkeit im Bereich der ambulanten Heilmittelerbringung für Einrichtungen nach Absatz 3 durch den Verzicht auf eine Zulassungsentscheidung unterstrichen.

Auf die dagegen gerichtete Klage hat das [X.]G den Bescheid der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides aufgehoben und die Beklagte zur Erteilung der beantragten Zulassung nach § 124 Abs 2 [X.]GB V ab Antragstellung verurteilt (Urteil vom 25.11.2010). Auf die Berufung der Beklagten hat das L[X.]G die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]): Die Klägerin habe zwar an der Erteilung der beantragten Zulassung nach § 124 Abs 2 [X.]GB V ein berechtigtes Interesse; sie betreibe kein Krankenhaus und keine vergleichbare Einrichtung i[X.] von § 124 Abs 3 [X.]GB V und dürfe deshalb nicht ohne Zulassung Heilmittel an Versicherte in der ambulanten Versorgung abgeben. [X.]ie habe jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Zulassung. Diese könne zwar grundsätzlich auch einer GmbH erteilt werden, aus der [X.]ystematik des § 124 Abs 2 und 3 [X.]GB V ergebe sich indes, dass nur Betreiber einer personell und räumlich zur Erbringung ambulanter Heilmittel ausgestatteten Praxis zuzulassen seien. Die Klägerin erbringe Heilmittel in erster Linie im Auftrag der Beigeladenen im zeitlich, organisatorisch und quantitativ kaum disponiblen Rahmen der stationären Behandlung. Im Bereich der ambulanten Versorgung erbringe die Klägerin deutlich weniger Leistungen, sodass ihr Unternehmen nicht dem Berufsbild eines in eigener Praxis selbstständig tätigen [X.] entspreche. [X.]chließlich könne auch nicht festgestellt werden, ob die Zahl der Praxisräume ausreiche, weil die Zuordnung von Mitarbeitern zur ausschließlich ambulanten Heilmittelerbringung nicht arbeitsvertraglich verbindlich geregelt sei und insoweit keine entsprechenden Räume zur ausschließlich ambulanten Behandlung zur Verfügung ständen. Das Verlangen nach einer zweckmäßigen Praxisausstattung sei im Hinblick auf das sozialpolitische Ziel der Gesundheit der Versicherten eine gerechtfertigte Regelung der Berufsausübung.

Mit der vom L[X.]G zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 124 Abs 2 [X.]GB V und Art 12 Abs 1 GG). Die Erteilung einer Zulassung nach § 124 Abs 2 [X.]GB V könne nicht deswegen beschränkt werden, weil ein Krankenhausträger die Position des alleinigen [X.]ers im Unternehmen [X.]. Die Auffassung des L[X.]G, eine Zulassung zur ambulanten Versorgung sei zu versagen, wenn ein Leistungserbringer überwiegend von einem Krankenhausträger zur Abgabe von Heilmitteln an stationär versorgte Patienten beauftragt werde, ergebe sich weder aus [X.]inn und Zweck noch aus der [X.]ystematik des § 124 [X.]GB V. Das Therapiezentrum sei auch nicht für eine ambulante Leistungserbringung überdimensioniert; gerade die sich aus der ambulanten und stationären Versorgung ergebenden [X.]ynergieeffekte böten im Hinblick auf die Auslastung der Praxisräume und den Einsatz der Therapeuten eine Gewähr für eine wirtschaftliche und zweckmäßige Versorgung. Aufgrund der Öffnungszeiten von 7 - 19 Uhr ständen die Behandlungsräume den bei der Klägerin beschäftigten Therapeuten überschneidungsfrei selbst dann zur Verfügung, wenn sämtliche Therapeuten ausschließlich ambulant tätig würden. Im Ergebnis schließe das L[X.]G Heilmittelerbringer, die nicht nur in der ambulanten, sondern auch in der Versorgung stationär behandelter Patienten Leistungen erbringen wollten, von der Zulassung und damit vom Beruf des [X.] aus. Dies stelle einen rechtswidrigen Eingriff in die Berufswahlfreiheit dar.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom [X.] zu ändern und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.]G Heilbronn vom 25.11.2010 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des L[X.]G und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom [X.] hat der [X.]enat die Diakonie-Klinikum [X.] gGmbH mit ihrer Zustimmung (§ 168 [X.] 2 [X.]GG) zum Verfahren beigeladen; diese hat von einer [X.]tellungnahme und Antragstellung abgesehen.

Die Revision ist unbegründet. Die [X.]lägerin hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.]. Der Entscheidung des [X.] ist im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung zu folgen.

1. a) Die [X.]lage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig. Die Zulassung ergeht in Form eines Verwaltungsaktes, der nach § 124 [X.] 5 [X.] 1 [X.] von den Landesverbänden der [X.]rankenkassen und den Ersatzkassen erlassen wird ([X.]-2500 § 124 [X.] Rd[X.]4; [X.]-2500 § 125 [X.] Rd[X.] 8). Die Beklagte ist ein Landesverband der Ortskrankenkassen (§ 207 [X.] 1 [X.] 1 [X.]). Die Entscheidung über die Zulassung steht nicht im Ermessen der Behörde; bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht ein Rechtsanspruch auf Zulassung. Nach § 124 [X.] 2 [X.] 2 [X.] kann eine Zulassung auch für mehrere [X.] (hier: Physiotherapie, Ergotherapie und Logopädie) beansprucht werden, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.

b) Die [X.]lägerin besitzt ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Zulassung, da sie Heilmittel zu Lasten der gesetzlichen [X.]rankenversicherung ([X.]) im Bereich der ambulanten Versorgung auf eigene Rechnung nur abgeben darf, wenn ihr eine Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] erteilt wird (§ 124 [X.] 1 [X.]). Denn sie gehört nicht zu den nach § 124 [X.] 3 [X.] privilegierten Einrichtungen, die Heilmittel kraft Gesetzes ohne gesonderte Zulassung durch Personen abgeben dürfen, die die Voraussetzungen nach § 124 [X.] 2 [X.] [X.] erfüllen, soweit die Voraussetzungen nach § 124 [X.] 2 [X.] und 3 [X.] in entsprechender Weise vorliegen. [X.] werden durch § 124 [X.] 3 [X.] nur [X.]rankenhäuser, Rehabilitationseinrichtungen und ihnen vergleichbare Einrichtungen.

Die [X.]lägerin betreibt kein [X.]rankenhaus und keine "vergleichbare Einrichtung" i[X.] des § 124 [X.] 3 [X.]. [X.]ie steht weder unter ständiger ärztlicher Leitung noch werden Patienten bei ihr untergebracht (vgl § 107 [X.]); als eigenständige juristische Person ist sie nicht mit der Beigeladenen identisch, auch wenn diese alleinige Gesellschafterin der klagenden GmbH ist. Was unter einer "vergleichbaren Einrichtung" i[X.] des § 124 [X.] 3 [X.] zu verstehen ist, wird gesetzlich nicht definiert. Entsprechend dem [X.]inn und Zweck der Regelungen in § 124 [X.] 1 und 2 [X.] einerseits und in § 124 [X.] 3 [X.] andererseits kann es sich bei "vergleichbaren Einrichtungen" nur um solche handeln, die schon aufgrund einer anderweitigen umfassenden Zulassung in das [X.]-Gefüge eingebunden sind und deshalb "wie [X.]rankenhäuser" Heilmittel i[X.] des § 124 [X.] 1 [X.] erbringen dürfen. Denn das Zulassungserfordernis findet als Eingriff in die durch Art 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Heilmittelerbringer seine Rechtfertigung grundsätzlich in der Notwendigkeit, die Qualität der abgegebenen Heilmittel ausreichend und angemessen zu sichern. Bei nach § 108 [X.] zugelassenen [X.]rankenhäusern sowie bei Vorsorge- und Reha-Einrichtungen, die nach §§ 111 ff [X.] durch Versorgungsvertrag zugelassen sind, findet eine ausreichende Leistungs- und Qualitätssicherung einheitlich für die gesamte stationäre Versorgung statt. Erbringt eine solche Einrichtung Heilmittel im Rahmen der ambulanten Versorgung, ist eine gesonderte Zulassung unter [X.] nicht erforderlich (vgl dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, § 124 Rd[X.]7 ff). An[X.] liegt es aber bei der [X.]lägerin, die nicht über eine anderweitige - qualitätssichernde - [X.]-Zulassung verfügt; sie bedarf deshalb zur Heilmittelerbringung einer vorherigen Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.].

2. Die [X.]lägerin hat jedoch keinen Anspruch auf die Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.].

Ein nur für die Zukunft (dazu a) in Betracht kommender Zulassungsanspruch nach § 124 [X.] 2 [X.] scheidet aus, wenn der Antragsteller - gleichgültig, ob Individual- oder juristische Person - überwiegend Leistungen im stationären Bereich erbringt und daher seine Praxis insgesamt nicht als eine solche zur ambulanten Heilmittelerbringung angesehen werden kann (dazu b). Einer Zulassungserteilung nach § 124 [X.] 2 [X.] steht außerdem entgegen, dass sie nicht beansprucht werden kann, soweit sie durch Ausgliederung des gesamten [X.]s von einem [X.]rankenhaus und Übertragung auf die Einrichtung zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen führen kann (dazu c). Verfassungsrechtliche Gewährleistungen stehen dem nicht entgegen (dazu d).

a) Die Zulassung eines Leistungserbringers zur Abgabe von Heilmitteln nach § 124 [X.] 2 [X.] kann als statusbegründender Verwaltungsakt grundsätzlich nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erteilt werden ([X.], 243 = [X.]-2500 § 109 [X.]; B[X.] [X.]-5525 § 32b [X.]; B[X.] [X.]-2500 § 124 [X.] sowie [X.], 126 = [X.] 2200 § 371 [X.] für die [X.]tatusbegründung als [X.]). Die Zulassung hat auch im [X.] konstitutive Wirkung und kann sich nur auf die [X.] nach Zugang der Zulassungs- oder Verkündung der sie ersetzenden Gerichtsentscheidung bei der [X.]lägerin beziehen. Die vom [X.] statuierte Rückwirkung der Zulassung auf den [X.]punkt der Einreichung des [X.] wäre - wie bereits vom [X.] zutreffend festgestellt - schon aus diesem Grund aufzuheben.

b) Die [X.]lägerin hat aber auch keinen Anspruch auf Zulassung für die Zukunft. Dies gilt für alle drei [X.], für die die [X.]lägerin eine Zulassung begehrt. Einrichtungen, die überwiegend stationäre Leistungen erbringen, können eine Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] zur Abgabe von ambulanten Heilmitteln nicht beanspruchen, weil sie keine Praxis zur ambulanten Heilmittelerbringung betreiben. Wegen der im [X.] angelegten grundsätzlichen Trennung zwischen ambulanter und stationärer Leistungserbringung (dazu [X.]), die systematisch auch im [X.] angeordnet ist (dazu [X.]), können Leistungserbringer ihre Leistungen sektorenübergreifend allein auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung anbieten und auch nur, soweit es in diesen Regelungen vorgesehen ist (dazu [X.]). Für den [X.] bedeutet dies, dass Leistungserbringer entsprechend ihrem [X.]chwerpunkt entweder als Leistungserbringer in der stationären oder in der ambulanten Versorgung einzuordnen sind (dazu dd).

[X.]) Die strikte Trennung zwischen ambulanter und stationärer Leistungserbringung, die im Vertragsarztrecht mit seinem ganz eigenen Organisations- und Vergütungssystem beson[X.] markant ist, durchzieht das gesamte [X.] in allen Leistungsbereichen (von der grundsätzlichen Trennung der ambulanten von der stationären Versorgung, die nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung durchbrochen werden kann, wird zB auch in B[X.]E 108, 35 = [X.] 4-2500 § 115b [X.], Rd[X.]1 ff zum Vertragsarztrecht sowie in B[X.]E 102, 219 = [X.] 4-2500 § 118 [X.] zur Tagesklinik ausgegangen; vgl auch [X.], [X.], 770, [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] Rd[X.]98 ff). Das basiert auf der traditionell sehr unterschiedlichen Ausgestaltung beider Leistungsbereiche sowohl im Leistungs- als auch im Leistungserbringerrecht und durchzieht die gesetzlichen Vorschriften bis in die rechtlich nachgeordneten Ebenen der Verordnungen, Empfehlungen und vertraglichen Vereinbarungen. Für die vom Gesetzgeber in den letzten Jahren verstärkt angestrebte sektorenübergreifende Versorgung der Versicherten mit einer verbesserten [X.]timmung und Verzahnung der stationären mit den ambulanten Leistungen im Interesse der Patienten sind aufwendige gesetzliche und vertragliche [X.]onstruktionen erforderlich (vgl etwa § 115b, §§ 116 ff und §§ 140a ff [X.]). Denn zur Umsetzung der mit der sektorenübergreifenden Verzahnung der Leistungen erstrebten verbesserten Leistungsqualität sind nicht nur auf [X.] des Leistungsrechts besondere gesetzliche Regelungen für die Ansprüche der Versicherten erforderlich, sondern darüber hinaus auch zur Regelung der Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern. Grundsätzlich orientiert sich das Leistungserbringungsrecht aber nach wie vor an der Differenzierung zwischen ambulanten und stationären Leistungen und ist jeweils auf die besonderen Bedürfnisse und Eigenarten des betroffenen [X.] mit seinen gesonderten Organisations- und Vergütungsregelungen zugeschnitten.

[X.]) Diese Differenzierung wird auch im [X.] deutlich. In den §§ 124, 125 [X.] werden die Beziehungen der [X.]rankenkassen zu Leistungserbringern von Heilmitteln im Bereich der ambulanten Versorgung geregelt, insbesondere Fragen der Zulassung (vgl auch [X.] in: jurisP[X.]-[X.], 2. Aufl 2012, § 124 Rd[X.]2). Bei der Abgabe von Heilmitteln im Zusammenhang mit einer stationären Behandlung muss die behandelnde Einrichtung indes bereits über eine Zulassung zur stationären Behandlung verfügen und die Einzelheiten der Versorgung bzw der Vergütung finden sich in den für die jeweilige stationäre Behandlung geltenden Bestimmungen und Vereinbarungen (vgl § 17 [X.] 1a [X.]). Danach fällt für Heilmittel, die zB [X.]rankenhäuser im Rahmen der stationären Versorgung erbringen, in aller Regel keine gesonderte Vergütung an, weil sie mit der einheitlichen Vergütung für die gesamte Leistung in Form einer Fallpauschale abgegolten sind.

Zur Regelung der ambulanten Versorgung von [X.]-Versicherten hat der Gesetzgeber in § 124 [X.] 2 und [X.] 3 [X.] nochmals differenzierende Regelungen getroffen, und zwar für niedergelassene Heilmittelerbringer, die nach § 124 [X.] 2 [X.] ambulante Leistungen erbringen, und solchen Einrichtungen, die aufgrund einer anderweitigen Zulassung bereits Heilmittel im Rahmen der stationären Versorgung erbringen und denen als Annex dazu das Recht zur ambulanten Leistungserbringung "quasi nebenbei" eingeräumt wird (§ 124 [X.] 3 [X.]). Diese Gesetzessystematik verdeutlicht, dass die dem [X.] zugrunde liegende sektorenspezifische Trennung zwischen stationärer und ambulanter Leistungserbringung auch den Bereich der Heilmittelerbringer durchzieht.

§ 124 [X.] 3 [X.] richtet sich an stationäre Einrichtungen, denn sowohl [X.]rankenhäuser als auch Rehabilitationseinrichtungen sind nach § 107 [X.] Einrichtungen der stationären Versorgung. § 124 [X.] 2 und [X.] 4 bis 7 sowie § 125 [X.] richten sich demgegenüber an niedergelassene Leistungserbringer (vgl B[X.]E 77, 130, 137 ff = [X.]-2500 § 124 [X.] [X.] 20 ff zur Zulassung einer GmbH; B[X.] [X.]-2500 § 124 [X.] [X.] 34 ff zur Zulassung einer GbR). Dass der Gesetzgeber sich dabei am Bild des "typischen" [X.] orientiert hat, der überwiegend in der ambulanten Versorgung tätig ist, wird zudem an der Einbindung der für die Wahrnehmung der Interessen der Heilmittelerbringer maßgeblichen [X.]pitzenorganisationen auf Bundesebene deutlich, die sich als Interessenvertreter ihrer Mitglieder verstehen, welche ganz überwiegend ambulante Leistungen erbringen. Vor diesem Hintergrund sind die weitergehenden Regelungen der Empfehlungen des [X.] der [X.]rankenkassen nach § 124 [X.] 4 [X.] und der Rahmenempfehlungen und Verträge nach § 125 [X.] auf Leistungserbringer zugeschnitten, die in erster Linie ambulante Leistungen erbringen. [X.]o kann etwa nach Ziffer [X.] 2 der Empfehlungen des [X.]-[X.]pitzenverbandes gemäß § 124 [X.] 4 [X.] zur einheitlichen Anwendung der Zulassungsbedingungen nach § 124 [X.] 2 [X.] für Leistungserbringer von Heilmitteln, die als Dienstleistung an Versicherte abgegeben werden (Zulassungsempfehlungen in der Fassung vom [X.]) eine Zulassung "nur erteilt werden, wenn die jeweilige Tätigkeit des Zugelassenen/fachlichen Leiters von wirtschaftlicher Bedeutung ist sowie zeitlich die übrige Erwerbstätigkeit übersteigt. Der Zugelassene/fachliche Leiter hat als Behandler ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen oder die qualifizierte Durchführung der Behandlung der Anspruchsberechtigten in seiner Praxis sicherzustellen." Da mit der jeweiligen Tätigkeit nur die gemeint sein kann, für die die Zulassung begehrt wird, muss gerade die ambulante Leistungserbringung von wirtschaftlicher Bedeutung sein und zeitlich die übrige Erwerbstätigkeit übersteigen. Für diese Leistungen hat der Behandler ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen und die qualifizierte Durchführung sicherzustellen. Auch die Verträge über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung nach § 125 [X.] 2 [X.] sind ausschließlich an Heilmittelerbringern in der ambulanten Versorgung orientiert.

Während diese Regelungen, Empfehlungen und Vereinbarungen unmittelbar oder durch eine Anerkennungserklärung für alle nach § 124 [X.] 2 [X.] zur ambulanten Versorgung zugelassenen Leistungserbringer gelten, werden für Einrichtungen i[X.] von § 124 [X.] 3 [X.] gesonderte Vereinbarungen getroffen.

Die Erteilung einer Zulassung setzt nach § 124 [X.] 2 [X.] [X.] voraus, dass der Leistungserbringer die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt. Wegen dieser Anerkennungserklärung wirken die Vereinbarungen normativ; eine Verbandsangehörigkeit oder entsprechende [X.]atzungsregelung ist für die kollektivrechtliche Wirkung nicht erforderlich (vgl B[X.]E 105, 1 = [X.] 4-2500 § 125 [X.], Rd[X.]8; [X.] in: jurisP[X.]-[X.], 2. Aufl 2012, § 125 Rd[X.]0, 12, 21; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], [X.]tand 08/2010, [X.] § 125 Rd[X.] 6, 8). Die normative Bindung an bestehende Verträge wird lediglich im Falle einer (freiwilligen) Vereinbarung niedrigerer Preise aufgehoben. Daher kann jeder nach § 124 [X.] 2 [X.] zugelassene Heilmittelerbringer durch eine einseitige Erklärung den mit den Berufsverbänden geschlossenen und an der ambulanten Versorgung ausgerichteten Verträgen beitreten, soweit er dem räumlichen und dem an den verschiedenen [X.]n orientierten sachlichen Geltungsbereich der Vereinbarung unterfällt. Aufgrund der Pflicht der [X.]rankenkassen zur Gleichbehandlung aller zugelassenen Heilmittelerbringer dürfte eine Differenzierung zwischen verschiedenen Leistungserbringern kaum möglich sein.

An[X.] liegt es für Einrichtungen i[X.] des § 124 [X.] 3 [X.], da für diese das Tatbestandsmerkmal des § 124 [X.] 2 [X.] [X.] nur entsprechend anwendbar ist (§ 124 [X.] 3 Halbs 2 [X.]). [X.]oweit zB für bestimmte Einrichtungen gesonderte Vereinbarungen geschlossen werden können, haben andere nicht die Möglichkeit des Beitritts - etwa durch eine einseitige Erklärung. Deshalb würden für die Beigeladene, wenn sie denn nach § 124 [X.] 3 [X.] abrechnungsbefugt wäre, nur die zwischen der Beklagten und der zuständigen [X.]rankenhausgesellschaft getroffenen Vereinbarungen gelten, die wegen unterschiedlicher Wettbewerbs- und [X.]ostenstrukturen für vergleichbare Leistungen eine von den Vergütungsvereinbarungen für niedergelassene Heilmittelerbringer deutlich nach unten abweichende Vergütung vorsehen.

Dieses unterschiedliche Regelungsgefüge bedingt die sektorenspezifische Einordnung der Leistungserbringer. Andernfalls würde das nach sachgerechten [X.]riterien differenzierende [X.]ystem ausgehebelt und Leistungserbringer des einen [X.]ektors könnten sich in ein Organisations- und Vergütungssystem eingliedern, das weder auf sie zugeschnitten noch übertragbar ist. Denn die in der Praxis übliche unterschiedliche Vergütungsregelung für Leistungserbringer, die überwiegend stationäre Leistungen erbringen, und solche, die überwiegend ambulante Heilmittel abgeben, werden nicht nur von den diese Leistungserbringer repräsentierenden Verbänden vereinbart, sondern sind auch an deren jeweils unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen, Bedürfnissen und Eigenarten orientiert.

[X.]) Aufgrund der dargelegten traditionell deutlichen Trennung der ambulanten von der stationären Versorgung sind sektorenübergreifende [X.]ooperationsformen nur zulässig, wenn sich diese ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben und auch dann nur in dem gesetzlich vorgesehenen Umfang (vgl [X.], [X.], 770, [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] Rd[X.]98 ff). Deshalb hat der 6. [X.]enat des B[X.] (B[X.]E 108, 35 = [X.] 4-2500 § 115b [X.], Rd[X.]1 ff zum Vertragsarztrecht; B[X.]E 102, 219 = [X.] 4-2500 § 118 [X.] zur Tagesklinik) bereits zutreffend entschieden, dass [X.]ooperationen zwischen ambulanten Leistungserbringern und [X.]rankenhäusern nicht grundsätzlich erlaubt sind, bloß weil keine gesetzliche Regelung die [X.]ooperation verbietet, sondern solche [X.]ooperationsformen grundsätzlich einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Dies gilt entsprechend für den Bereich der Heilmittelerbringung. Für Heilmittelerbringer ist zwar eine sektorenüberschreitende Leistungserbringung nicht gänzlich ausgeschlossen; allerdings lässt sich den gesetzlichen Regelungen hierzu entnehmen, dass sie nur in einem untergeordneten Ausmaß zulässig sein soll. Der Arbeitsschwerpunkt von Leistungserbringern, die wegen ihrer Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] dem ambulanten Versorgungsbereich zuzurechnen sind, darf sich nicht auf die überwiegende Erbringung von stationären Leistungen verlagern.

Grundsätzlich bildet für Einrichtungen der stationären Versorgung § 124 [X.] 3 [X.] die gesetzliche Basis, aufgrund derer sie zur Erbringung von ambulanten Heilmitteln für [X.]-Versicherte berechtigt sind. [X.]ie bedürfen dazu einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, weil sie nach ihrem gesetzlich vorgegebenen Hauptzweck der Versorgung mit stationären Leistungen dienen. Für [X.]rankenhäuser, Rehabilitations- und vergleichbare Einrichtungen handelt es sich dabei jedoch nur um eine Annexleistung. [X.]ie wird ermöglicht, um die mit dem stationären Versorgungsbereich verbundenen Vorteile (zB für Patienten, die eine ambulante Behandlung im [X.] an einen stationären [X.]rankenhausaufenthalt ohne Wechsel des Therapeuten oder der Einrichtung fortsetzen können, oder zur Nutzung der Infrastruktur des [X.]rankenhauses, der vorhandenen räumlichen und sächlichen Ausstattung sowie eines effizienten Personaleinsatzes) nicht ungenutzt verpuffen zu lassen. Eine angemessene Berücksichtigung dieser Wettbewerbsvorteile erfolgt durch entsprechend niedrigere Vergütungsvereinbarungen und damit zum Nutzen der [X.]olidargemeinschaft. Trotz dieser Berechtigung zur Erbringung von Heilmitteln in der ambulanten Versorgung bleibt der Hauptzweck der in § 124 [X.] 3 [X.] genannten Einrichtungen bei der Erbringung stationärer Leistungen.

Auf der anderen [X.]eite dürfen aber auch Leistungserbringer, die unter den Voraussetzungen des § 124 [X.] 2 [X.] zur Abgabe von Heilmitteln im Bereich der ambulanten Versorgung zugelassen sind, stationäre Hilfeleistungen anbieten, wenn sie von einem [X.]rankenhaus oder einer vergleichbaren Versorgungseinrichtung beauftragt werden, im Rahmen der [X.]rankenhaus- oder sonstigen Behandlung zu erbringenden Heilmittel als Dritte i[X.] von § 2 [X.] 2 [X.] 2 [X.] [X.]rankenhausentgeltgesetz ([X.]HEntgG) abzugeben. Diese Vorschrift erlaubt die Abgabe von [X.]rankenhausleistungen durch Dritte jedoch ausdrücklich nur unter den Voraussetzungen des § 2 [X.] 2 [X.] 1 [X.]HEntgG. Danach müssen die Leistungen im Einzelfall nach Art und [X.]chwere der [X.]rankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sein. Aus dem Merkmal "im Einzelfall" ist zu schlussfolgern, dass die Leistungen Dritter nicht regelmäßig und nur in einem untergeordneten Umfang angefordert werden dürfen (vgl [X.], [X.], 770, 780; [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] ff, 1207 ff insbesondere Rd[X.]46); ein überwiegendes oder gar - wie hier - vollständiges Outsourcen von wesentlichen ärztlichen oder auch nichtärztlichen Hilfeleistungen ist nicht zulässig. Diese Form der stationären Leistungserbringung wird daher regelmäßig nur als Annex zur Tätigkeit eines [X.] in der ambulanten Versorgung in Betracht kommen.

dd) Insgesamt steht für den [X.]enat fest, dass der Gesetzgeber nicht jede Form sektorenübergreifender Versorgung im Bereich der Heilmittel zulassen wollte. Leistungserbringer [X.] haben die Möglichkeit, ambulante Leistungen als Annex zu ihrer schwerpunktmäßig stationären Aufgabenstellung zu erbringen, und umgekehrt dürfen die im ambulanten [X.]ektor tätigen Leistungserbringer nur im Einzelfall stationäre Hilfestellung leisten, weil sie ihren [X.]chwerpunkt in der ambulanten Versorgung haben. Heilmittelerbringer sind deshalb entsprechend dem [X.]chwerpunkt ihrer Leistungserbringung dem ambulanten oder stationären Leistungssektor zuzuordnen. Daraus folgt, dass nur solche Leistungserbringer, die nach ihrem [X.]chwerpunkt ambulante Leistungen erbringen und zur stationären Leistungserbringung allenfalls im Einzelfall herangezogen werden, nach § 124 [X.] 2 [X.] zuzulassen sind.

c) Die Erteilung einer Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] kann außerdem nicht mit dem Ziel beansprucht werden, durch Ausgliederung des gesamten [X.]s aus dem [X.]rankenhaus und Verlagerung auf eine externe Einrichtung ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile zu realisieren. Mit der vollständigen Ausgliederung des [X.]s von der Beigeladenen auf die [X.]lägerin (dazu [X.]) und der damit verbundenen jahrelangen rechtswidrigen [X.] (dazu [X.]) verfolgen die Beteiligten unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften letztlich das Ziel, für die Heilmittelerbringung im ambulanten Bereich eine höhere Vergütung zu erzielen (dazu [X.]). Dem [X.]treben der Beigeladenen nach unberechtigten Wettbewerbsvorteilen darf jedoch nicht durch die Erteilung einer Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] an die [X.]lägerin zur Durchsetzung verholfen werden.

[X.]) Der [X.]enat hat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vollständigen Verlagerung des [X.]s von der Beigeladenen auf die [X.]lägerin. Nach den gesetzlichen Vorgaben soll die Leistungserbringung des [X.]rankenhauses grundsätzlich durch dessen eigenes Personal erfolgen. In § 107 [X.] 1 [X.] wird der [X.]rankenhausbegriff durch die Aufnahme strukturell-organisatorischer und fachlich-inhaltlicher Voraussetzungen konkretisiert. Danach haben [X.]rankenhäuser ua über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten zu verfügen (vgl § 107 [X.] 1 [X.] [X.]) und sind mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet, vorwiegend ärztliche und pflegerische Hilfeleistungen zu erbringen (vgl § 107 [X.] 1 [X.] [X.]). Der Gesetzgeber geht daher jedenfalls für den Regelfall davon aus, dass das [X.]rankenhaus über die Möglichkeit verfügt, Heilmittel zu erbringen, soweit diese zur Erfüllung des [X.] erforderlich werden, und zwar grundsätzlich mit Hilfe von jederzeit verfügbarem Personal des [X.]rankenhauses. Zweifelhaft ist daher, ob zu dem "jederzeit verfügbaren Personal" i[X.] des § 107 [X.] 1 [X.] [X.] auch Dritte (bzw das bei [X.] beschäftigte Personal) gehören können, auf deren Leistungen das [X.]rankenhaus nach § 2 [X.] 2 [X.] 2 [X.] [X.]HEntgG zurückgreifen kann (kritisch hierzu auch B[X.]E 108, 35 = [X.] 4-2500 § 115b [X.], Rd[X.]9 ff zum Vertragsarztrecht). Darüber hinaus darf das [X.]rankenhaus - wie bereits ausgeführt - Leistungen Dritter nach § 2 [X.] 2 [X.] 2 [X.], [X.] 2 [X.] 1 [X.]HEntgG nur "im Einzelfall" veranlassen, also nicht regelmäßig und nur in einem untergeordneten Umfang. Damit sind vor allem spezielle Leistungen gemeint, für die das eigene Personal des [X.]rankenhauses keine hinreichenden [X.]pezialkenntnisse hat. Möglicherweise können darunter auch Leistungen zur Abdeckung unkalkulierbarer Leistungsspitzen verstanden werden, bei denen in einem engen zeitlichen Rahmen ungewöhnlich zahl- und/oder umfangreiche Leistungen zu erbringen sind. Die Ausgliederung eines regelmäßig vom [X.]rankenhaus vorzuhaltenden [X.] insgesamt auf einen [X.] ist davon indes nicht umfasst (vgl hierzu [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] 1209 Rd[X.]45 ff). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Beigeladene in umfangreicher Weise chirurgisch-orthopädisch ausgerichtet ist und in diesen Bereichen insbesondere die physiotherapeutische Nachsorge von hervorragender Bedeutung ist. Nach dem [X.]rankenhausplan [X.] ([X.]tand Februar 2013) handelt es sich bei der Beigeladenen um eine vollstationäre Einrichtung der Allgemeinversorgung. Ihr sind ua die Fachgebiete der Chirurgie und der [X.]inder- und Jugendmedizin zugewiesen, wobei die Chirurgie das Fachgebiet mit den meisten Plätzen/Betten darstellt. Dass die Erbringung von Heilmitteln in erheblichem Umfang zum Versorgungsauftrag der Beigeladenen gehört, wird auch daran deutlich, dass sie vor der Ausgliederung des [X.]s dort mindestens 16 Mitarbeiter beschäftigte. Dennoch hat sie diesen Bereich vollständig ausgegliedert und hält selbst kein Personal zur Heilmittelerbringung mehr vor. Ob die Beigeladene damit noch die in § 107 [X.] 1 [X.] umschriebenen Mindestmerkmale für ein [X.]rankenhaus erfüllt, erscheint durchaus zweifelhaft.

Die Leistungserbringung durch eigenes Personal des [X.]rankenhauses entspricht zudem dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal, das in die Organisations- und Weisungsstruktur des [X.]rankenhauses eingebunden ist, kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird (B[X.]E 108, 35 = [X.] 4-2500 § 115b [X.], Rd[X.]9). Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten, der typischerweise die Erwartung hat, vom Personal des [X.]rankenhauses behandelt zu werden, spricht für diese [X.]icht (B[X.]E 108, 35 = [X.] 4-2500 § 115b [X.], Rd[X.]9). Werden nach dem Versorgungsauftrag eines [X.]rankenhauses regelmäßig - dh nicht nur in besonderen Einzelfällen - Heilmittel im Rahmen der [X.]rankenhausbehandlung erforderlich, entspricht die vollständige Ausgliederung dieses [X.] diesen gesetzlichen Vorgaben nicht.

[X.]) Trotz der Ausgliederung des [X.]s rechnet die Beigeladene weiterhin die ambulante Heilmittelerbringung gemäß § 124 [X.] 3 [X.] mit den [X.]rankenkassen ab, weil die [X.]lägerin selbst nicht zugelassen ist und keine Abrechnungsbefugnis besitzt. Diese [X.] ist rechtswidrig und es ist für den [X.]enat nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher gesetzlichen Vorschrift die Beklagte diese Entgelte erbringt. Die Beigeladene ist schon deshalb nicht zur Abrechnung nach § 124 [X.] 3 [X.] berechtigt, weil sie die Voraussetzungen nach § 124 [X.] 3 iVm [X.] 2 [X.] und 2 [X.] seit der Ausgliederung ihres [X.]s nicht mehr erfüllt. Denn sie verfügt weder über das zur Leistungserbringung erforderliche Personal noch über eine entsprechende räumliche und sächliche Ausstattung. Die [X.] wäre aber selbst dann rechtswidrig, wenn die Beigeladene diese Voraussetzungen noch erfüllen würde, denn ein [X.]rankenhaus darf nur Leistungen abrechnen, die es selbst erbringt oder nach § 2 [X.] 2 [X.] 2 [X.] [X.]HEntgG durch Dritte erbringen darf. Eine Befugnis zur Übertragung ambulanter Leistungen auf Dritte besteht nicht, weil § 2 [X.] 2 [X.] 2 [X.] [X.]HEntgG nur für voll- und teilstationäre [X.]rankenhausleistungen nach § 1 [X.] 1 [X.]HEntgG gilt und auf ambulante Leistungen nicht anwendbar oder übertragbar ist (vgl [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] 1194 Rd[X.]02 f sowie [X.] 1207 Rd[X.]37 f). Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 1 [X.] 1 [X.]HEntgG, der den Anwendungsbereich des Gesetzes definiert. In diese rechtswidrige [X.] ist die [X.]lägerin mit eingebunden, denn nur so kann sie selbst von der Aufgabenübertragung profitieren. Denn für sie gibt es derzeit mangels Zulassung keine Möglichkeit, ambulante Heilmittel zu Lasten der [X.] zu erbringen.

[X.]) Im Zusammenspiel der [X.]lägerin mit der Beigeladenen wird für den [X.]enat deutlich, dass gemeinschaftlich auf der Basis einer derzeit rechtswidrigen [X.] versucht werden soll, für eine ambulante Leistungserbringung "im [X.]rankenhauskontext" die für niedergelassene Leistungserbringer vereinbarten höheren Vergütungssätze abrechnen und gleichzeitig die Wettbewerbsvorteile des [X.]rankenhauses weiterhin nutzen zu können. Dem kann nicht durch die Erteilung einer Zulassung nach § 124 [X.] 2 [X.] zur Durchsetzung verholfen werden.

d) Ein Anspruch der [X.]lägerin auf Zulassung lässt sich nicht aus verfassungsrechtlichen Gewährleistungen herleiten. Ein Verstoß gegen Art 12 [X.] 1 GG oder Art 14 GG liegt nicht vor. Eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition kann sich nur in dem Maße ergeben, wie Betätigungs- und [X.]ooperationsmöglichkeiten gesetzlich vorgesehen sind und damit eine legalisierte Betätigung vorliegt. Denn Grundrechte sind zunächst Abwehrrechte, aus denen sich nur in eng begrenzten Ausnahmefällen die Begründung einer einfachgesetzlich nicht geregelten oder die Erweiterung einer Rechtsposition ergeben kann. Neue, gesetzlich nicht vorgesehene [X.]ooperations- oder Betätigungsmöglichkeiten zur Leistungserbringung zu Lasten der [X.] können grundsätzlich nicht aus der Verfassung abgeleitet werden. Deshalb sind die Grundrechte keine Rechtsgrundlage für das Begehren, die Durchlässigkeit zwischen ambulanter und stationärer Versorgung und die Möglichkeiten von [X.]ooperationen zwischen verschiedenen Leistungserbringern zu erweitern (vgl [X.] in: [X.], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, [X.] 1193 Rd[X.]00, mwN). Zwar kann in dem eingeschränkten Zugang zu einer beruflichen Tätigkeit in der [X.] ein Eingriff in die aus Art 12 [X.] 1 GG grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit liegen (vgl [X.] 11, 30 = [X.] [X.]5 zu § 368a RVO; ebenso [X.] 12, 144 = [X.] [X.]3 zu Allg GG = [X.] [X.] zu Art 12 GG), doch würde dies voraussetzen, dass sich der Grundrechtsträger selbst regelkonform verhält und die gesetzlich vorgeschriebenen Wege zur Erlangung seiner Zulassung einhält. Diese letzteren Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

3. Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 197a [X.] 1 [X.] 1 [X.]G iVm § 154 [X.] 2 VwGO.