Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2009, Az. 5 StR 314/09

5 [X.] (alt: 5 StR 578/08) [X.]BESCHLUSS vom 23. September 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 23. September 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 24. April 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Strafe und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine an-dere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
1 Das [X.] hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom 26. Juni 2008 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. 1. Gegenstand des Verfahrens ist die Einfuhr von 744 g Crystal (437 g Methamphetamin-Base) aus [X.] am 4. Mai 2007 durch den Ange-klagten in dessen Pkw. Das [X.] hatte sich seine Überzeugung vom täterschaftlichen unerlaubten Handeltreiben des Angeklagten mit diesem Rauschgift aus den bloße Beihilfehandlungen belegenden Geständnissen der Mitangeklagten gebildet. Diese Beweiswürdigung hat der Senat mit Be-schluss vom 8. Januar 2009 ([X.], 176; NStZ-RR 2009, 145) beanstan-det und ausgehend von dem ermittlungsrichterlichen Geständnis des Ange-klagten als Mindestfeststellung, er habe als Kurier des (als Gehilfen verurteil-ten) [X.]gehandelt, auf unerlaubte Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.] - 3 - laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (des Angeklagten [X.]) durchentschieden und die Sache ohne weitere Aufhe-bung von Feststellungen zur Bestimmung einer neuen Strafe an das [X.] zurückverwiesen. 2. Die vom [X.] in seinem nunmehr angegriffenen Urteil fest-gesetzte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten hat keinen [X.]. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg. 3 a) Die Strafzumessung beruht auf Feststellungen, die der ersten Revi-sionsentscheidung widersprechen. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift vom 9. September 2009 hierzu in Übereinstimmung mit der Revision zutreffend ausgeführt: 4 5 —Der Tatrichter war an die Entscheidung des Senats gebunden (vgl. BGHSt 30, 340, 343 f.), der seiner Schuldspruchänderung die erste gestän-dige Einlassung des Angeklagten, er sei bei der Einfuhr von [X.] als Kurier des damals hauptberuflich als [X.] agie-renden Mitangeklagten [X.]

tätig geworden, zugrunde gelegt hat. Zwar ist insoweit festgestellt, der Angeklagte habe [X.] auf der Grundlage des Senats-beschlusses und damit in Abweichung der Feststellungen des Ausgangsur-teils [X.] die Drogen selbst nicht gewinnbringend weiterveräußern wollen ([X.]), im Folgenden wurden jedoch die ursprünglichen Feststellungen des ersten Tatrichters wiedergegeben, wonach [X.]

lediglich Mitwirkungsbe-reitschaft an einem vom Angeklagten erwogenen Drogengeschäft bekundete und sich dieser daraufhin (gemeinsam mit anderen) entschloss, tatsächlich Betäubungsmittel zu erwerben ([X.]). Die hierin liegende Widersprüch-lichkeit begründet einen Verstoß gegen die aus dem Senatsbeschluss resul-tierende [X.]) Dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann, lässt sich [X.] entgegen der Auffassung des [X.]s [X.] ersicht-6 - 4 - lich nicht ausschließen. Hinzu tritt noch, dass das [X.] den Angeklag-ten wegen Verurteilungen zu Geldstrafen am 30. Mai und 25. [X.] 2008 von je 15 Tagessätzen [X.] indes nach der verfahrensgegenständli-chen Tat [X.] zu Unrecht als vorbestraft angesehen und die —quasi konspirative Vorbereitung im Vorfeld der [X.] ohne Bedacht auf den Einfluss des [X.] zum Nachteil des Angeklagten verwertet hat ([X.]). Das [X.] ist bei der Strafzumessung ferner von einem bloßen —partiellenfi Geständnis des Angeklagten ausgegangen. Nach der Festlegung des Senats war der Angeklagte indes ursprünglich voll geständig. c) Die vom [X.] hilfsweise erwogene Anwendung der Vorschrift des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO scheidet aus. Das [X.] hat seinerseits bereits [X.] ohne gegen das Rückwirkungsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 Abs. 1 [X.] zu verstoßen (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] NStZ 1990, 537; BGHSt 46, 310, 318; [X.], [X.] Aufl. [X.] Art. 7 Rdn. 1) [X.] strafschärfend auf die durch [X.], 863 (zur Auf-nahme in BGHSt bestimmt) auf 5 g Methamphetamin-Base herabgesetzte nicht geringe Menge des eingeführten Rauschgifts abgestellt. Andere straf-schärfende Momente, die vom [X.] nicht hinreichend bedacht worden wären, sind nicht ersichtlich. Der Senat kann [X.] zumal auch im Blick auf die Bestrafung der Mitangeklagten im ersten Urteil des [X.] [X.] nicht aus-schließen, dass die Strafe ohne die aufgezeigten Rechtsfehler milder ausge-fallen wäre. 7 - 5 - d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es [X.] wie in der ersten Senatsentscheidung [X.] nicht. Die maßgeblichen Feststellungen sind dem [X.] Urteil in Verbindung mit der ersten Revisionsentscheidung zu entneh-men; sie dürfen allenfalls um neue, ihnen nicht widersprechende Feststellun-gen ergänzt werden. 8 [X.] [X.]