Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2006, Az. VIII ZR 173/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 29. März 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 14, 474, 476 a) Beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 [X.]) setzt das Vorliegen eines Gewerbes und damit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit seiner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. b) Die Vermutung des § 476 [X.] ist grundsätzlich auch auf den [X.] anzuwen-den. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten [X.]en ausgeschlossen sein; bei einer saisonal sichtbaren Allergie - hier: [X.]ekzem eines Pferdes - ist dies nicht der Fall. c) Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 [X.] bei einer [X.]. [X.], Urteil vom 29. März 2006 - [X.] - [X.]

LG Arnsberg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 1. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.] betreibt die Zucht von [X.]. Sie verkaufte dem Kläger am 18. März 2002 einen 1997 geborenen [X.] zum Preis von 7.100 •. Die Übergabe des Pferdes erfolgte am selben Tag. Mit Schreiben vom 17. September 2002 trat der Kläger unter Berufung auf gesundheitliche Mängel des Pferdes - insbesondere eine im August 2002 aufgetretene Allergie (soge-nanntes [X.]ekzem) - vom Kauf zurück. Die [X.] lehnte die [X.] ab. 1 - 3 - Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes und Aufwendungsersatz - insgesamt [X.] von 13.880,75 • nebst Zinsen - sowie die Feststellung begehrt, dass sich die [X.] seit dem 19. September 2002 in Annahmeverzug befindet und verpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen durch die Haltung des Pferdes entste-henden Kosten zu erstatten. 2 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die [X.] zur Zahlung von 12.675,54 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes verurteilt und dem Fest-stellungsbegehren des [X.] entsprochen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 5 Die [X.] sei gemäß § 346 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit §§ 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 [X.] verpflichtet, den Kaufpreis von 7.100 • an den Kläger zurückzuzahlen. Die [X.] sei mangelhaft, weil das Pferd an einem Som-merekzem leide und aufgrund dieser allergischen Erkrankung, die den [X.] - 4 - halt eines daran leidenden Pferdes im [X.] während der [X.]monate nicht zulasse, zu der hier vereinbarten Verwendung ([X.]), aber auch zu der gewöhnlichen Verwendung (als Reitpferd) nicht geeignet sei. Dass dieser für den 30. August 2002 durch tierärztliche Bescheinigung und Laboruntersu-chung nachgewiesene Sachmangel auch bereits am 18. März 2002 - bei Über-gabe und Gefahrübergang - vorgelegen habe, folge aus der Vermutung des § 476 [X.]. Die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf, darunter auch § 476 [X.], seien anwendbar, weil der Kläger Verbraucher und die [X.] Unter-nehmerin seien. Die Unternehmereigenschaft der [X.]n ergebe sich [X.], dass sie planmäßig und dauerhaft Deckhengste und den Verkauf selbst gezogener Fohlen gegen Entgelt anbiete; unerheblich sei demgegenüber, ob die [X.], wie sie betone, die Pferdezucht ohne Gewinnerzielungsabsicht betreibe. 7 Die Voraussetzungen für die in § 476 [X.] vorgesehene Vermutung [X.] erfüllt. Der in der allergischen Erkrankung - [X.]ekzem - liegende Man-gel des Pferdes habe sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang gezeigt. Die Frage, ob dieser Mangel in Form der Sensibilisierung dergestalt, dass der nächste Kontakt mit dem Allergen zum Auftreten der überschießenden Reaktion der Immunabwehr und zu den daraus resultierenden Symptomen füh-re, bereits zum [X.]punkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe, lasse sich nach dem Gutachten des Sachverständigen nachträglich nicht aufklären. Die [X.] des [X.]punkts, zu dem die Erkrankung eingetreten sei, gehe gemäß § 476 [X.] zu Lasten der [X.]n. Entgegen der Auffassung des [X.]s greife eine der gesetzlichen Ausnahmen von der Vermutung nicht ein; diese sei hier weder mit der Art der Sache noch der des Mangels unverein-bar. Die Ausnahmetatbestände seien im Interesse des [X.] - eng auszulegen und könnten bei [X.]en jedenfalls dann nicht eingrei-fen, wenn - wie hier - im [X.]punkt der Übergabe durch labormäßige Testverfah-ren hätte festgestellt werden können, ob die Erkrankung bereits vorgelegen ha-be. 9 Da der hier vorliegende Mangel in überschaubarer [X.] nicht heilbar sei und nicht beseitigt werden könne, liege ein anfänglicher unbehe[X.]arer Mangel vor, bei dem die [X.] von der Leistung frei sei (§ 275 Abs. 1 [X.]) und der Kläger zurücktreten könne, ohne zuvor eine Frist zur Nacherfüllung setzen zu müssen (§ 326 Abs. 5 [X.]). Die [X.] habe dem Kläger auch gemäß §§ 437 Nr. 2, 347 Abs. 2 [X.] die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Es bestehe jedoch darüber hinaus kein Anspruch des [X.] auf Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz nach § 284 [X.], weil die [X.] das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht gekannt und ihre Unkenntnis auch nicht zu vertreten gehabt habe (§ 311 a Abs. 2 Satz 2 [X.]). Die Beweis-aufnahme vor dem Senat habe insoweit ergeben, dass in der [X.] bis zum Ver-tragsschluss - auch im [X.] und [X.] des Jahres 2001, als letztmalig vor dem Verkauf ein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten aufgetreten sei - bei dem Pferd keine Symptome des [X.]ekzems vorgelegen hätten. I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Dem Kläger kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit §§ 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 [X.] auf [X.] des Kaufvertrages vom 18. März 2002 mit der vom Berufungsge-richt gegebenen Begründung nicht zugebilligt werden. Die Revision rügt zu Recht, dass die vom Berufungsgericht in Anwendung der Vermutung des § 476 [X.] zum Nachteil der [X.]n getroffene Beweislastentscheidung auf einer 10 - 6 - Beweiswürdigung beruht, bei der das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht das gesamte Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme berücksichtigt hat; die insoweit in der Revisionserwiderung erhobene Gegenrü-ge aus § 286 ZPO greift ebenfalls durch. 11 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aufgrund der im August 2002 erhobenen Befunde festgestellt, dass das verkaufte Pferd zu dieser [X.] an dem sogenannten [X.]ekzem litt. Hierbei handelt es sich nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverständigengutachten um eine Al-lergie, bei der während der [X.]monate durch Mückenstiche eine (vorüber-gehende) lokale Entzündungsreaktion der Haut ausgelöst wird, die zu starkem Juckreiz des Pferdes führt und dadurch Scheuerstellen und H[X.]rbruch an Mäh-ne und Schweif verursacht. Dass diese Allergie bei dem Pferd im August 2002 aufgetreten ist, greift die Revision ebenso wenig an wie die vom Berufungsge-richt zutreffend vorgenommene Qualifizierung des [X.]ekzems als Sach-mangel im Sinne der §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 in Verbindung mit § 90 a Satz 3 [X.]. 2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch die mit der Vermutung des § 476 [X.] begründete Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Allergie des Pferdes, wie es § 433 Abs. 1 [X.] als Voraussetzung für die Rechte des [X.] aus § 437 [X.] verlangt, bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe. 12 a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die Regelung des § 476 [X.] im vorliegenden Fall für anwendbar gehalten hat. Denn bei dem Kaufvertrag vom 18. März 2002 handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 [X.]), für den § 476 [X.] gilt. Die Stellung des [X.] als Verbraucher (§ 13 [X.]) ist nicht im Streit. Auch hat das [X.] mit Recht die [X.] als Unternehmerin angesehen. 13 - 7 - Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 [X.] eine Per-son, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 14 Rdnr. 12 ff.; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 14 Rdnr. 11; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 14 Rdnr. 2 m.w.Nachw.) Dies wird von der Revision ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die Feststel-lung des Berufungsgerichts, dass die [X.] diese Voraussetzungen erfüllt, indem sie - wie sich aus ihrer Anzeigenwerbung in einer Fachzeitschrift für die Zucht von [X.] ergibt [X.] unter der Bezeichnung "[X.] " planmäßig und dauerhaft nicht nur Deckhengste für die Zucht, sondern auch Pferde aus der eigenen Nachzucht zum Verkauf anbietet. 14 Die Revision meint jedoch, trotz des insoweit geschäftsmäßigen Auftre-tens der [X.]n am Markt liege eine gewerbliche Tätigkeit nicht vor; hierfür sei weiter erforderlich, dass die Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werde. Daran fehle es bei der [X.]n, weil sie die Pferdezucht nur als Ho[X.]y betreibe; die damit einhergehenden Geschäfte dienten nur dazu, die Verluste etwas zu reduzieren. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht nicht gefolgt. 15 Beim Verbrauchsgüterkauf setzt das Vorliegen eines Gewerbes und da-mit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit [X.] Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] zum Verbraucherkreditrecht ([X.] 155, 240, 246) und auch der ganz herrschenden Auffassung im Schrift-tum zur Auslegung des für § 474 [X.] maßgeblichen Unternehmerbegriffs in § 14 Abs. 1 [X.] (MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O, § 14 [X.] Rdnr. 16 ff.; [X.] - 8 - gel/[X.], [X.], [X.]O, § 14 Rdnr. 13; [X.]/[X.], [X.] (2004) § 14 Rdnr. 35; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 14 Rdnr. 6; Pa-landt/[X.], [X.], [X.]O, § 14 Rdnr. 2; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 14 Rdnr. 8 ff., 12). 17 Zwar ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum handelsrecht-lichen Kaufmannsbegriff, der ebenfalls an den [X.] anknüpft, eine Gewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns oder selbständigen Unternehmers im Bereich des Handels- bzw. Unternehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar ([X.] [X.]O, 245 m.w.Nachw.). Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht im Handels- und Unternehmensrecht inzwischen überholt ist, hat der [X.] ([X.]O, 246) offen gelassen und bedarf auch hier keiner Entschei-dung. Jedenfalls ist beim Verbrauchsgüterkauf - ebenso wie beim [X.] ([X.] [X.]O) - die Unternehmerstellung des Vertragspartners des Verbrauchers nicht von der Motivation, Gewinn zu erzielen, abhängig. Zum [X.] hat der [X.] entschieden, dass es für das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG (a.F.) auf ein dauerhaftes Ge-winnstreben des Kreditgebers nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes nicht ankommt ([X.]O, 246 f.). Dies gilt nicht nur für das Verbraucherkreditrecht, das hinsichtlich des Unternehmerbe-griffs ohne sachliche Änderung in das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 491 ff. [X.]) übernommen worden ist ([X.]/[X.], [X.] (2004), § 491 Rdnr. 3, 7), sondern gleichermaßen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. [X.]). Auch hier steht das Interesse des Gesetzgebers an einem wirksamen Verbraucher-schutz, dessen Umsetzung in nationales Recht dem Gesetzgeber durch die Richtlinie 1999/44/[X.] und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der [X.] - 9 - rantien für Verbrauchsgüter ([X.]. EG Nr. L 171/12) aufgegeben worden war, im Vordergrund und nicht die Anknüpfung an den traditionellen [X.] des [X.] Handelsrechts. Dementsprechend wird in der Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040, [X.]) zur Erläute-rung des Unternehmerbegriffs in § 474 [X.] nicht auf den traditionellen Gewer-bebegriff des [X.] Handelsrechts Bezug genommen, sondern darauf hin-gewiesen, dass der für § 474 [X.] maßgebliche Unternehmerbegriff in § 14 [X.] der Definition des Verkäufers in Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der [X.] entspreche. Aus dieser Bezugnahme auf die [X.] wird deutlich, dass dem Unternehmerbegriff in § 474 [X.] der eu-ropäisch-autonome Unternehmerbegriff zugrunde liegt (Soergel/[X.], [X.]O, Rdnr. 11), der vom Gedanken des Verbraucherschutzes geprägt ist. Die über-kommene Rechtsprechung des [X.] zum handelsrechtlichen [X.] hindert deshalb - wie bereits für den Verbraucherkredit ent-schieden ([X.] 155, 240) - auch beim Verbrauchsgüterkauf nicht daran, für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht zu verzichten. Dies ist im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes auch hier geboten, weil eine Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers als rein unternehmensinterne Tatsache dem Verbraucher beim Vertragsschluss häufig verborgen bleiben wird (vgl. [X.] [X.]O, 246) und auch kein überzeugender Grund dafür ersichtlich ist, den Verbraucherschutz beim Verbrauchsgüterkauf davon abhängig zu machen, ob der Verkäufer mit einer in professioneller Weise betriebenen Geschäftstätigkeit Gewinn erzielen oder - wie die [X.] für sich geltend macht - damit lediglich Verluste reduzieren will. Nichts spricht dafür, das Schutzbedürfnis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn dem Verkäufer, der am Markt - nach seinem gesamten [X.] - als Unternehmer auftritt, die Absicht der Gewinnerzielung fehlt. - 10 - Diesem für das Verbraucherschutzrecht maßgeblichen, allein auf die ob-jektiven Gegebenheiten abstellenden Unternehmer- und [X.] hat sich im Übrigen auch bereits die ältere Rechtsprechung des [X.] zum handelsrechtlichen [X.] angenähert, soweit sie den Zweck der Gewinnerzielung dahin verstanden hat, dass der Geschäftsbetrieb auf Er-zielung "dauernder Einnahmen" gerichtet ist (vgl. [X.] 33, 321, 324 und 95, 155, 157, jeweils unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 2. Dezember 1958 - [X.] ZR 154/57, [X.], 161). Dass die von der [X.]n betriebene Pferdezucht zur Deckung der damit verbundenen Kosten auf die Erzielung wie-derkehrender Einnahmen durch [X.] und Verkaufserlöse ausgerichtet ist, stellt die [X.] selbst nicht in Abrede. 19 b) Die Vorschrift des § 476 [X.] ist entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht unwirksam. Es kann dahingestellt bleiben, ob die gemeinschafts-rechtliche Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wie die Revision unter Bezugnahme auf den zweitinstanzlichen Vortrag der [X.]n meint, etwa formunwirksam ist, weil der mit Beschluss 77/505/[X.] vom 25. Juli 1977 ([X.]. EG Nr. L 206 vom 12. August 1977, [X.]) eingesetzte Tierzuchtausschuss am Erlass der Richtlinie nicht beteiligt worden sei. Die Wirksamkeit der Regelung in § 476 [X.], durch die Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie in [X.] Recht umgesetzt [X.] ist, bliebe, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, von etwai-gen formalen Mängeln der Richtlinie unberührt. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den [X.] hat das Berufungsgericht deshalb mit Recht nicht entsprochen. Für den im Revisionsverfahren wiederholten Antrag gilt nichts [X.]. 20 c) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der in § 476 [X.] geregelten Vermutung sind erfüllt. Die Allergie hat sich bei dem verkauften 21 - 11 - Pferd im August 2002 und damit innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrüber-gang gezeigt. Das Auftreten dieses Sachmangels begründet nach der Recht-sprechung des Senats eine - lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende - Vermu-tung, dass dieser Mangel bereits im [X.]punkt des Gefahrübergangs vorlag ([X.] 159, 215; Senatsurteile vom 14. September 2005 - [X.] ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter [X.] [X.] [X.] und vom 23. November 2005 - [X.] ZR 143/05, [X.], 434 unter [X.]). Dies gilt allerdings nach § 476 [X.] dann nicht, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht vor. [X.]) Die Vermutung des § 476 [X.] ist gemäß der für Tiere maßgeblichen Verweisung in § 90 a Satz 3 [X.] auf die für Sachen geltenden Vorschriften auch beim Kauf eines Pferdes entsprechend anzuwenden; insoweit ist sie nicht schon mit der Art des Kaufgegenstandes unvereinbar (ebenso [X.], [X.], 210, 214; [X.], [X.], 342, 347; Adolphsen, [X.] 2001, 169, 172; Augenhofer, [X.] 2004, 385, 386 mit Hinweisen auf die abweichende gesetzliche Regelung in [X.]). Die Revision meint dagegen unter Berufung auf eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Teil vertretene Auffassung ([X.], [X.], 176; [X.], [X.], 146; [X.], [X.], 65; tendenziell auch [X.] - 8. Senat, [X.], 65; [X.] - 14. Senat, [X.], 65 und [X.], [X.], 66), § 476 [X.] sei auf den [X.] grundsätzlich nicht anwendbar. Dies trifft nicht zu. 22 [X.] Durch das am 1. Januar 2002 in [X.] getretene Gesetz zur Moderni-sierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 ([X.]l. I S. 1887) sind die bis dahin - auch für Pferde - geltenden Bestimmungen über den Viehkauf (§§ 481 bis 492 [X.]) aufgehoben worden. Diese Regelungen sahen nur eine 23 - 12 - - gegenüber §§ 459 ff. [X.] a.F. eingeschränkte - Gewährleistung für soge-nannte Hauptmängel im Sinne der Verordnung betreffend die Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehhandel vom 27. März 1899 ([X.]. S. 219) vor. Ziel der Aufhebung des besonders geregelten Viehgewährleistungsrechts war es, das allgemeine Kaufrecht (§§ 433 ff. [X.]) auf die Gewährleistung bei jeder Art von [X.] anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Schon aus dem seitheri-gen Fehlen von [X.] für die Gewährleistung beim [X.] folgt, dass auch die gesetzliche Vermutung des § 476 [X.] unter den Voraussetzun-gen des § 474 [X.] auf den [X.] entsprechend anzuwenden ist (§ 90 a Satz 3 ZPO). Dies kommt auch in der Begründung zu § 476 [X.] zum Aus-druck, in welcher der [X.] als möglicher Anwendungsfall der Vermutung besonders angesprochen wird (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). (2) Auch von der Sache her verbietet sich eine rückwirkende Vermutung über den Zustand des Tieres im [X.]punkt des Gefahrübergangs nicht in jedem Fall schon deshalb, weil es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die natur-gemäß einem stetigen Wandel ihres körperlichen und gesundheitlichen Zustan-des unterliegen. Eine derartige Vermutung enthielt bereits das frühere Viehge-währleistungsrecht in § 484 [X.] a.F., wenn auch nur innerhalb wesentlich kür-zerer Gewährfristen als der einheitlichen Frist von sechs Monaten in § 476 [X.]. Entscheidend aber ist, dass der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, auf dem die aus Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie übernommene Bestimmung des § 476 [X.] beruht, für eine Anwendung dieser Regelung auch auf den [X.] spricht. Die Vermutung leitet ihren spezifisch verbraucher-schützenden Charakter aus den schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers und den - jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe - ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers her (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Diese Erwägung trifft auch auf den [X.] zwi-schen einem Verbraucher und einem Unternehmer zu. Der gewerblich tätige 24 - 13 - Verkäufer vermag den Zustand des Tieres im [X.]punkt der Übergabe im [X.] besser zu beurteilen als ein Käufer, der mit dem Erwerb von Tieren nicht beruflich oder gewerbsmäßig befasst ist. Deshalb ist es gerechtfertigt, die [X.] grundsätzlich auch auf den [X.] anzuwenden. Ob dies für alle Arten von Tieren gilt, kann offen bleiben; beim Kauf eines Pferdes ist die Anwendung der Vermutung jedenfalls nicht von vornherein wegen der Art des Tieres ausge-schlossen. [X.]) Die Vermutung ist im vorliegenden Fall auch nicht mit der Art des Mangels unvereinbar. 25 [X.] Zu diesem [X.] hat der Senat - im Hinblick auf die äußere Beschädigung eines [X.]fahrzeugs - bereits entschieden, dass die Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag (Senats-urteil vom 14. September 2005 [X.]O, Leitsatz 2). Dies gilt im Grundsatz auch für den [X.]. Auch hier besteht aufgrund der Art des Mangels häufig Unge-wissheit über dessen Entstehungszeitpunkt. Mit dem Regel-Aus-nahmeverhältnis in § 476 [X.] und dem verbraucherschützenden Charakter der Norm wäre es auch beim [X.] nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines Mangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (vgl. Senatsurteil [X.]O unter [X.] (2)). 26 - 14 - (2) Jedoch sind beim [X.] die Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich aus der Natur des Tieres als Lebewesen ergeben. Deshalb sind Recht-sprechung und Schrifttum zum Anwendungsbereich der Vermutung bei beweg-lichen Sachen (§ 90 [X.]) nicht unbesehen auf Tiere zu übertragen. Dies folgt schon daraus, dass Tiere keine Sachen sind (§ 90 a Satz 1 [X.]) und auf sie die für Sachen geltenden Vorschriften daher nur entsprechende Anwendung finden können (§ 90 a Satz 3 [X.]). Anders als bewegliche Sachen unterliegen Tiere während ihrer gesamten Lebenszeit einer ständigen Entwicklung und Veränderung ihrer körperlichen und gesundheitlichen Verfassung, die nicht nur von den natürlichen Gegebenheiten des Tieres (Anlagen, Alter), sondern auch von seiner Haltung (Ernährung, Pflege, Belastung) beeinflusst wird. Darin lag der Grund für das Viehgewährleistungsrecht in §§ 481 ff. [X.] a.F., das den Besonderheiten des Handels mit lebenden Organismen Rechnung tragen sollte (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Der wesensmäßige Unterschied zwischen Tieren und Sachen, der in der Bestimmung des § 90 a [X.] zum Ausdruck kommt, ist nach der Aufhebung der §§ 481 ff. [X.] a.F. im Zuge der Schuldrechtsreform nicht gegenstandslos geworden, sondern weiterhin von Bedeutung [X.] für die Frage, inwieweit die Vermutung des § 476 [X.] mit der Art des Man-gels unvereinbar ist. In den Gesetzesmaterialien zu § 476 [X.] wird insoweit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vermutung mit der Art des Mangels jedenfalls bei [X.]en häufig unvereinbar sein werde, weil wegen der Ungewissheiten über den [X.]raum zwischen Infektion und Ausbruch der Krankheit nicht selten ungewiss bleiben werde, ob eine Ansteckung bereits vor oder erst nach Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt sei; eine Vermutung, dass der Mangel zu einem bestimmten [X.]punkt vorgelegen habe, lasse sich dann nicht rechtfertigen, was aber nicht unbedingt auch für andere Fehler eines Tieres gelten müsse (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). 27 - 15 - Aus dieser Erläuterung zur Anwendung des § 476 [X.] auf den [X.] geht hervor, dass sich die Frage, ob die Vermutung des § 476 [X.] mit der Art des Mangels unvereinbar ist, nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht für alle erdenklichen Erkrankungen und sonstigen Mängel von Tieren einheitlich bejahen oder verneinen lässt, sondern differenzierter Beurteilung je nach der Art der Erkrankung oder des sonstigen Mangels bedarf. Maßgeblich dafür sind einerseits der Sinn und Zweck des § 476 [X.] - Privilegierung des [X.] aufgrund besserer Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers über den Zustand des Tieres bei Gefahrübergang (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]) - und andererseits die dabei auch zu berücksichtigenden Besonderheiten bestimmter [X.]en oder sonstiger Mängel, aus denen sich aufgrund der spezifi-schen Natur des Tieres die in der Begründung zu § 476 [X.] ([X.]O) beispielhaft aufgezeigten Grenzen für eine Beweislastumkehr ergeben können. Eine nach der spezifischen Art der [X.] oder des sonstigen Mangels differenzie-rende Beurteilung wird auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum befürwortet (vgl. [X.]/[X.], [X.]O, § 476 Rdnr. 33; MünchKomm[X.]/ [X.], [X.]O, § 476 Rdnr. 17; [X.]/[X.], [X.]O, § 476 Rdnr. 11; [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 476 Rdnr. 4; [X.], [X.]O, 347; [X.], [X.]O, 214; Augenhofer, [X.]O, 387) und hat bereits zu einer umfangreichen Judikatur der Instanzgerichte zum Anwendungsbereich der Vermutung bei be-stimmten Mängeln von Tieren, insbesondere von Pferden, geführt (vgl. [X.], [X.], 40 und [X.] - 14. Senat, [X.], 65 zum "[X.]" eines Pferdes; [X.] - 8. Senat, [X.], 65 zur mangelnden "Rittigkeit"; [X.], [X.], 66, [X.], [X.], 66 und [X.], [X.], 66, jeweils zum "Spat"; [X.], [X.] 2004, 271 zu einer Knochen- und Knorpelentzündung und [X.], [X.], 176 zur Borreliose; [X.], [X.], 199 zu "[X.]" und [X.] - 16 - ckenproblemen eines Pferdes; [X.], [X.] 2004, 399 zur Parvovirose eines Welpen). 29 (3) Das Berufungsgericht hat die vorliegende Allergie des Pferdes zutref-fend als nicht mit der Vermutung des § 476 [X.] unvereinbar angesehen. Das [X.]ekzem ist nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten [X.] keine versteckte Krankheit, sondern eine saisonal sicht-bare Allergie, bei der eine überschießende Reaktion des Immunsystems auf Mückenstiche zu dem vom Sachverständigen beschriebenen klinischen [X.] (Entzündung der Haut, Juckreiz) führt. Auch das Berufungsge-richt geht davon aus, dass die durch Kontakt mit dem Reizstoff hervorgerufenen Symptome des [X.]ekzems (Scheuerstellen, H[X.]rbruch) nicht übersehen werden können. Es ist deshalb durchaus feststellbar, ob das Pferd unter dieser Allergie bereits vor Gefahrübergang einmal gelitten hat, auch wenn die Allergie im [X.]punkt des [X.] selbst wegen des saisonbedingt fehlenden Kontaktes mit Mücken nicht sichtbar sein konnte. Für einen Ausschluss der Vermutung unter dem in der Gesetzesbegründung zu § 476 [X.] ([X.]O) hervor-gehobenen Gesichtspunkt einer der Aufklärung nicht zugänglichen Ungewiss-heit über den [X.]punkt der Entstehung einer später ausgebrochenen Infekti-onskrankheit (BT-Drucks. 14/6040, [X.]) ist deshalb hier jedenfalls kein Raum. [X.]) Die vom Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 [X.] getroffene Beweislastentscheidung zum Nachteil der [X.]n kann jedoch mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Sie beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme des Berufungsgerichts, es sei im vorliegenden Fall unaufklärbar, ob die Allergie des Pferdes im [X.]punkt des Gefahrübergangs bereits vorgelegen habe. Zur Begründung hat sich das [X.] insoweit allein auf das im ersten Rechtszug erstattete schriftliche 30 - 17 - Gutachten des Sachverständigen gestützt, nach dem die übermäßige Sensibili-sierung des Pferdes im Nachhinein allenfalls für eine [X.] von vier bis sechs Wochen vor der am 30. August 2002 entnommenen Blutprobe gesichert fest-stellbar sei, während für die weiter zurückliegende [X.] eine Aufklärung rück-schauend nicht möglich sei. Mit dieser Beschränkung auf die Ausführungen im schriftlichen Sachverständigengutachten hat jedoch das Berufungsgericht ver-fahrensfehlerhaft nicht das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme gewürdigt. Sowohl die Revision als auch die Revisionserwiderung rügen zu Recht, dass das Berufungsgericht aufgrund dieses Verstoßes gegen § 286 ZPO nicht hin-reichend geprüft hat, ob die [X.], wie die Revision meint, die Vermutung widerlegt hat oder ob im Gegenteil, wie die Revisionserwiderung geltend macht, das Vorliegen eines Sachmangels im [X.]punkt des [X.] ist. [X.] Die Vermutung des § 476 [X.] ist widerleglich. Greift sie ein, so [X.] dem Verkäufer der Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO; Senatsurteil vom 23. November 2005 - [X.] ZR 43/05, zur [X.] bestimmt unter II 1 [X.]). Hierfür ist auch bei § 476 [X.] eine Erschütterung der Vermutung nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der [X.] Tatsache (ebenso [X.], [X.], 3566; MünchKomm[X.]/ [X.], [X.]O, § 476 Rdnr. 22; [X.]/[X.], [X.]O, § 476 Rdnr. 8 a; [X.], [X.]O, 347; [X.], [X.]O, 102, 213; allgemein zu § 292 ZPO: [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 292 Rdnr. 2). 31 (2) Da sich die Beweislastumkehr des § 476 [X.], wie dargelegt (oben unter [X.]), auf die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung beschränkt, dass der binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretene Sachmangel be-reits im [X.]punkt des Gefahrübergangs vorlag, ist zur Widerlegung der Vermu-tung voller Beweis dafür zu erbringen, dass dieser Mangel - hier: die Allergie 32 - 18 - [X.]ekzem - bei Gefahrübergang noch nicht bestand. Nach dem Ergebnis der im zweiten Rechtszug ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme, das vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 476 [X.] nicht berücksichtigt worden ist, könnte der [X.]n dieser Beweis gelungen sein. 33 Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die [X.] nur durch einen Laborbefund widerlegt werden könne, der nachweist, dass die den Sachmangel begründende, mit pathologischen Symptomen ver-bundene Sensibilisierung des Pferdes gegen Mückenstiche bei Vertragsschluss noch nicht bestand. Einen derartigen Befund kann die [X.] nachträglich nicht vorlegen, weil bei Gefahrübergang eine Blutprobe nicht entnommen [X.] ist. Rückschlüsse auf den Grad der Sensibilisierung des Pferdes im [X.]-punkt des Gefahrübergangs sind nach dem schriftlichen Gutachten des Sach-verständigen aus dem Befund vom 30. August 2002, der nach dem Auftreten der klinischen Symptomatik des [X.]ekzems erhoben worden ist, nicht zu ziehen. Ein immunologischer Befund ist jedoch nicht das einzige Beweismittel zur Widerlegung der Vermutung. Da die Allergie [X.]ekzem nach dem Sachverständigengutachten untrennbar mit bestimmten pathologischen Symp- tomen verbunden ist, lässt sich die Vermutung, dass das Pferd bereits vor [X.] unter dieser Allergie litt und deshalb mangelhaft war, auch durch den Nachweis widerlegen, dass die Symptome des [X.]ekzems bei dem Pferd bis zum [X.]punkt des Gefahrübergangs - trotz Aufenthalt des Pferdes im [X.] und dadurch bedingtem Kontakt mit Mücken - noch nicht in Erscheinung getreten waren. Das Berufungsgericht hat hierüber auch Beweis erhoben durch Vernehmung mehrerer Zeugen und hat aufgrund des Ergebnisses seiner [X.]aufnahme die Feststellung getroffen, dass bei dem Pferd bis zum Vertrags-schluss - insbesondere im [X.]/[X.] 2001, als letztmalig vor dem Verkauf 34 - 19 - ein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten auftrat - keine Symptome des [X.]ekzems vorgelegen hätten. Diese - von der Revisionserwiderung nicht beanstandete - Feststellung, die dem Sachverständigen bei seinem be-reits im ersten Rechtszug erstatteten Gutachten nicht bekannt war, berücksich-tigt des Berufungsgericht jedoch nicht bei seiner Annahme, es sei unaufklärbar, ob das Pferd vor Gefahrübergang bereits unter der im [X.] 2002 aufgetre-tenen Allergie gelitten habe, und ist damit auch nicht ohne weiteres vereinbar. Wenn das Pferd bis zum Vertragsschluss, das heißt auch noch bei dem letzten Kontakt mit dem Allergen im [X.]/[X.] 2001, nicht allergisch auf den Kontakt mit dem Reizstoff reagierte, dann spricht dies dafür, dass die den Sachmangel begründende Allergie [X.]ekzem bis zum Vertragsschluss (Gefahrübergang) noch nicht bestanden hatte, sondern erstmals im [X.] 2002 aufgetreten ist und dass deshalb die Tauglichkeit des Pferdes, im Som-mer geritten zu werden, bis zum Vertragsschluss noch nicht beeinträchtigt war. Einen weitergehenden Beweis hätte die [X.] zur Widerlegung der Vermutung des § 476 [X.], soweit es um die Allergie [X.]ekzem geht, nicht zu führen. Die Vermutung des § 476 [X.] bezieht sich auf den nach [X.] in Erscheinung getretenen Sachmangel, das heißt die Allergie, durch deren pathologische Symptomatik die Tauglichkeit des Pferdes, sich zur [X.]zeit im [X.] aufzuhalten, eingeschränkt ist. Wenn dagegen [X.] ist, dass eine allergiebedingte Einschränkung der Tauglichkeit des [X.] bis zum Gefahrübergang noch nicht gegeben war, sondern erstmals im [X.] 2002 aufgetreten ist, so kommt eine Sachmängelhaftung nur dann noch in Betracht, wenn der Sachmangel - hier: die Allergie [X.]ekzem - auf eine Ursache zurückzuführen ist, die ihrerseits eine vertragswidrige Beschaf-fenheit darstellt (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005, [X.]O, unter II 1a). Hierfür gilt die in § 476 [X.] vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten des Käufers nicht; ob hinsichtlich einer solchen Ursache ein Sachmangel vorliegt, 35 - 20 - hat vielmehr der Käufer darzulegen und zu beweisen ([X.] [X.]O, 217 f.; [X.] vom 23. November 2005, [X.]O, unter [X.]). 36 (3) Insoweit rügt der Kläger in der Revisionserwiderung allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht geprüft hat, ob dem Kläger - unabhängig von der Vermutung des § 476 [X.] - der [X.] gelungen ist, dass sich das Pferd im [X.]punkt des Gefahrübergangs be-reits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Der Kläger macht geltend, dass die nach Gefahrübergang in Erscheinung getretene Allergie [X.]ekzem auch dann, wenn sie erst im [X.] 2002 zum [X.] aufgetreten sein sollte, jedenfalls "in der Anlage" bei Gefahrübergang bereits vorhanden gewe-sen sei. Sie beruhe auf einer entsprechenden "Disposition" des Pferdes, die zwar - als Vorstufe der Allergie [X.]ekzem - noch nicht mit einer pathologi-schen Symptomatik verbunden sei, die aber die Gefahr in sich berge, dass das Pferd später die Allergie ausbilden werde; schon darin liege ein Sachmangel. Die zunächst pauschale Behauptung des [X.] in den Vorinstanzen, die im [X.] 2002 ausgebrochene Allergie [X.]ekzem habe sich auf-grund einer "genetisch bedingten" Disposition des Pferdes im Laufe des Lebens allmählich entwickelt, reicht allerdings zur substantiierten Darlegung eines ver-tragswidrigen Zustands des Pferdes im [X.]punkt des Gefahrübergangs nicht aus. Der Käufer eines Tieres haftet nach § 434 [X.] nur dafür, dass das Tier (bei Gefahrübergang) nicht krank ist und sich auch nicht in einem - ebenfalls vertragswidrigen - Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird. Insoweit gilt beim Verbrauchsgüterkauf nichts anderes. § 476 [X.] enthält keine Garantie für den Fortbestand der Gesundheit eines Tieres und bürdet dem Verkäufer eines Tieres, das innerhalb von sechs Monaten nach [X.] erkrankt, nur den Gegenbeweis auf, dass die betreffende Krankheit 37 - 21 - noch nicht vorlag, nicht aber den Gegenbeweis, dass im [X.]punkt des [X.]s keine denkbare Ursache oder genetisch bedingte "Disposition" für die später ausgebrochene Krankheit vorlag. Die substantiierte Darlegung und der Nachweis einer konkreten Ursache, die bereits für sich genommen einen Sachmangel darstellt, obliegt vielmehr, wie ausgeführt (unter (2)), auch beim Verbrauchsgüterkauf dem Käufer. Jedoch beanstandet der Kläger in der Revisionserwiderung zu Recht, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht die Äußerung des Sach-verständigen bei dessen mündlicher Anhörung vor dem [X.] gewürdigt habe, die er, der Kläger, sich im [X.] zu eigen gemacht habe; aus ihr ergebe sich, dass sich das Pferd bereits im [X.]punkt des [X.] in einem vertragswidrigen Zustand befunden habe, auch wenn eine al-lergiebedingte Einschränkung seiner Verwendungsfähigkeit in der [X.]zeit nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung bis dahin noch nicht aufgetreten sei. Nach dem Sitzungsprotokoll hat der Sachverständige bekundet, dass in dem hier vorliegenden Fall "am 18. März 2002 bereits eine solche Disposition vorhanden war, die bei Kontakt mit Reizstoffen bereits zu diesem [X.]punkt zu pathologischen Erscheinungen geführt hätte". Diese Äußerung gab Anlass zu der Prüfung, ob damit - unabhängig von der Vermutung des § 476 [X.] - der Nachweis erbracht ist, dass sich das Pferd im [X.]punkt des Gefahrübergangs bereits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Allerdings scheint die münd-liche Äußerung des Sachverständigen in gewissem Widerspruch zu seinem schriftlichen Gutachten zu stehen, demzufolge eine medizinische Schlussfolge-rung über das Vorhandensein von Antikörpern aus dem Ergebnis der Blutprobe vom 30. August 2002 rückwirkend über sechs bis acht Wochen hinaus nicht möglich sei. Das Berufungsgericht wird daher - gegebenenfalls durch [X.] des Sachverständigen - zu klären haben, wie die mündliche Äußerung des Sachverständigen im Verhältnis zum schriftlichen Gutachten zu verstehen 38 - 22 - ist und welche Schlussfolgerungen sich für den Sachverständigen daraus und auch aus den Zeugenaussagen, die im ersten Rechtszug noch nicht vorlagen, für die Frage ergeben, ob sich das Pferd bereits bei Gefahrübergang in einem Zustand befand, aufgrund dessen damit zu rechnen war, dass das Pferd [X.] unter der Allergie [X.]ekzem leiden werde. II[X.] Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 39 [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.02.2004 - 4 O 396/02 - [X.], Entscheidung vom 01.07.2005 - 11 U 43/04 -