Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2006, Az. VIII ZR 3/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. November 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] §§ 90a, 195, 199, 218, 309 Nr. 7, 326 A, 346, 347, 437, 438, 474, 475 a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die [X.] wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und [X.] insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist ausgenommen werden. b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht" anzusehen. Ein Tier, das im [X.]punkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht". c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Ab-kürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen. d) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den [X.]punkt der gerichtlichen Geltendma-chung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden [X.] kommt es nicht an (Bestätigung des [X.] vom 7. Juni 2006 - [X.]). e) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden [X.] unterlie-gen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 [X.], sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 [X.]. [X.], Urteil vom 15. November 2006 - [X.] - OLG [X.]

LG Kiel - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterin [X.], [X.] [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 13. Dezember 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger erwarb am 27. Oktober 2002 von der [X.] auf einer von ihr veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen "H. ". Das Fohlen war zuvor klinisch untersucht worden; in dem [X.] heißt es unter anderem: "Herzbefunde: o.b.B" (ohne besonderen Befund). 1 Die dem Geschäft mit dem Kläger zugrunde liegenden [X.] der [X.] bestimmen unter anderem: 2 - 3 - "–Die Bedingungen werden mit Zuschlag Inhalt des Vertrages zwischen der [X.]
[X.] [Beklagte] und dem Käufer. Die T.

[X.] handelt als Kommissio-när im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten ([X.]). 1. Die Auktion findet im Wege einer öffentlichen Versteigerung statt, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im [X.] verkauft werden. Die Vorschriften des [X.] (§§ 474 ff. [X.]) finden keine Anwendung. – 4. Durch den Zuschlag tritt der Käufer nur mit der [X.]Ge-sellschaft mbH in Rechtsbeziehungen. – 5. Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt ver-kauft und weisen zum [X.]punkt des Gefahrübergangs folgen-de Beschaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die zugleich Gegenstand des Erfüllungsanspruchs des Käufers sind. – Die zum Verkauf gestellten Tiere sind vor der [X.] durch einen vom Aussteller beauftragten Tierarzt in eige-ner Verantwortung klinisch untersucht worden. Über diese Un-tersuchung ist ein tierärztliches [X.] erstellt worden. Darüber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden und nichttragenden 3-jährigen Stuten 10 Röntgenaufnahmen gefertigt worden. – Über die Bewertung der Röntgenaufnah-men für jedes Pferd fertigt ein von der [X.] bestellter Gutachterausschuss eigenverantwortlich ein gemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die Röntgenbilder und das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen Kaufinteressenten zur Verfügung. Die Röntgenbilder, deren Bewertung durch den Gutachterausschuss und das Protokoll der klinischen Untersuchung stellen die gesundheitliche Be-schaffenheit des Pferdes zum [X.]punkt der Übergabe dar. – 6.a) Die Haftung der T.

[X.] beschränkt sich auf die Einhaltung der in [X.]. 5 dargestellten Beschaffenheits-vereinbarung mit der Einschränkung, dass Ansprüche auf Nacherfüllung oder Minderung ausgeschlossen sind. – d) Im Übrigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung. Die [X.] - 4 - [X.] übernimmt keinerlei Gewähr oder Garantie für bestimmte Eigenschaften oder Verwendungszwecke. e) Sämtliche Ansprüche aus Mängeln sind an die [X.]Ge-sellschaft mbH zu richten, die als Kommissionär die [X.] der Ansprüche für den Kommittenten regelt. f) Ansprüche aus Mängeln (Abweichung von der [X.]. 5 darge-stellten Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Wochen, gerechnet vom [X.]punkt des [X.], schriftlich geltend zu machen. g) Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren innerhalb von 12 Monaten nach Gefahrübergang. – 10. Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den Käufer über, auch wenn das Pferd zunächst noch im Gewahrsam der [X.]Gesellschaft oder des Kommittenten verbleibt. Die Pferde werden mit einem Halfter und Führstrick, die Reitpferde zu-sätzlich mit einer neuen Decke übergeben und müssen unver-züglich nach Ende der Auktion, spätestens jedoch bis 20.00 Uhr am [X.] abgenommen sein. –" Durch Schreiben vom 13. Oktober 2004, das der [X.] am selben Tag zuging, erklärte der Kläger unter Berufung auf einen angeborenen Herzfeh-ler des Fohlens, der sich bei einer klinischen Untersuchung herausgestellt ha-be, den Rücktritt vom Kauf. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des [X.] ab. 3 Mit der seit dem 15. November 2004 anhängigen und am 25. November 2004 zugestellten Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises von 5.671 • sowie weitere 2.400 • für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 und 80 • Tierarztkosten für die klinische Ultraschalluntersuchung nebst Rechts-hängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes "H. " ver-4 - 5 - langt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report [X.] 2006, 193 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 6 Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 [X.]) stehe dem Kläger nicht zu. Dabei könne offen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufgewie-sen habe. Der Rücktritt sei jedenfalls gemäß § 218 [X.] unwirksam, weil der Anspruch des [X.] auf die Leistung oder der [X.] sei und die Beklagte sich darauf berufen habe. 7 Die Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.], sondern die einjährige [X.] gemäß Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen eingreife. Die Abkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei gemäß § 475 Abs. 2 [X.] wirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-delt habe. 8 - 6 - Die Anwendung des [X.] (§§ 474 ff. [X.]) sei [X.] nicht bereits grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beklagte sei Unter-nehmerin (§ 14 [X.]), der Kläger sei Verbraucher (§ 13 [X.]). 9 10 Bei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv nicht um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum [X.]punkt der Auktion noch nicht als "Nutztier", nämlich zum Reiten oder zur Zucht, verwendet worden und habe sich zu dieser [X.] auch noch nicht von der [X.] "ab-gesetzt" gehabt. Die Parteien hätten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] "bindend entschieden", das Kaufobjekt als gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der [X.] sei aus-drücklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen ver-kauft würden. Die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" erscheine bei Pferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in [X.] Geschäftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde als "gebraucht" definiert würden. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 [X.] sei darin nicht zu erkennen. 11 Die Qualifizierung einer [X.] als neu oder gebraucht im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimme sich nicht allein nach objektiven [X.], sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Es liege grundsätzlich in ihren Händen, die geschuldete Beschaffenheit der Kauf-sache festzulegen. Zudem sei im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2 [X.], das heißt bei einer öffentlichen Versteigerung, der typische [X.] gegenüber dem Käufer nicht gegeben. Der Käufer, der eine Sache in einer öffentlichen Versteigerung kaufe, bringe dieser regelmäßig auch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien hätten danach festlegen 12 - 7 - können, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-delt habe. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von einem Jahr in den Aukti-onsbedingungen der [X.] sei daher auch unter dem Gesichtspunkt von § 475 Abs. 2 [X.] bedenkenfrei. 13 Die auf Ersatz von [X.] und Tierarztkosten gerichtete Schadenser-satzforderung des [X.] (§§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 [X.]) sei ebenfalls ver-jährt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] der Fall. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 14 1. Ein Anspruch des [X.] aus § 346 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 90a Satz 3, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 [X.] auf Rückabwicklung des [X.] vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-nen Begründung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des [X.], der in [X.]gelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der [X.] Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte Fohlen an einem - nicht behe[X.]aren - Mangel (§ 90a Satz 3, § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]) in Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gestützte Rücktritt des [X.] (§ 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 [X.]) ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] wegen Verjährung des hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs unwirksam. 15 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gemäß § 156 [X.] durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverhältnis der [X.] - 8 - teien als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-setzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung [X.]. Der zu [X.] (§ 439 [X.]) des [X.] unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der zweijährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.]. 17 b) Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam auf ein Jahr abgekürzt worden. [X.]) Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der [X.], nach der "die Gewährleistungsrechte des Käufers" innerhalb von zwölf Monaten nach Gefahrübergang verjähren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und [X.] verstößt. 18 Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für [X.] nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder [X.] werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 Buchst. a und [X.] ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entspre-chender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen [X.]en (vgl. zu § 64 ADSp bereits [X.], Urteil vom 4. Juni 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1252 unter [X.]; zu § 309 Nr. 7 [X.]: Begründung des Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, [X.], 159; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 28; [X.]/Coester, [X.], 2006, § 307 Rdnr. 649; Pa-landt/[X.], [X.], 65. Aufl., § 309 Rdnr. 44; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 309 Rdnr. 69; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 23; [X.] in Prütting/Wegen/[X.], [X.], 2006, § 309 Rdnr. 42; [X.], [X.] 2005, 88, 94). 19 - 9 - Hiergegen verstößt die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der [X.], der zufolge "die Gewährleistungsrechte des Käufers" - ohne Ausnahme - innerhalb von zwölf Monaten ab Gefahrübergang verjähren. Denn sie erfasst auch Schadensersatzansprüche des Käufers, die auf Ersatz eines Köper- oder Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungs-gehilfen gestützt sind. 20 Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und [X.] aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der Auktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verstößt eine Formularbestim-mung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der Voraussetzung teil-weise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich [X.] verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässi-gen Regelungsteil trennen lässt (st. Rspr., z.B. [X.] 145, 203, 212 m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel enthält nur eine einzige homoge-ne Regelung, mit der für sämtliche Gewährleistungsrechte des Käufers die [X.] auf zwölf Monate abgekürzt wird. Um zu einem inhaltlich zulässigen Klauselinhalt zu gelangen, müsste die Klausel um eine Ausnahmeregelung für die Verjährung der in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b aufgeführten [X.] ergänzt werden. Das wäre der Sache nach indessen eine gel-tungserhaltende Reduktion durch inhaltliche Veränderung einer unzulässigen Klausel, die nach der Rechtsprechung des [X.] nicht zulässig ist (z.B. [X.] 143, 103, 118 ff.; [X.]surteil vom 6. April 2005 - [X.] ZR 27/04, [X.], 1574 unter [X.]). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in einem einschränkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und [X.] aufgeführten Ansprüche von der Abkürzung der Verjäh-rung unberührt bleiben sollten. 21 - 10 - 22 Gemäß § 306 Abs. 2 [X.] tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g der Auktionsbedingungen der [X.] die gesetzliche Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.], die - auch für Ansprüche des Käufers wegen Mängeln einer gebrauchten Sache - zwei Jahre beträgt. 23 [X.]) Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausführungen hat allerdings das [X.] in zwei jüngeren Entscheidungen die Auffassung vertre-ten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen, die auch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Körperschä-den oder groben Verschuldens gelten sollen, stellten keine [X.] im Sinne des § 309 Nr. 7 [X.] dar, weil "der Anspruch uneingeschränkt entstehe und lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet (werde)" ([X.], [X.], 3305, 3306; 2006, 795, 797). Dieser Umstand nötigt indes-sen nicht zur Anrufung des Gemeinsamen [X.]s der obersten Gerichtshöfe des [X.] nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des [X.] vom 19. Juni 1968 ([X.]l. I S. 661), denn die genannten Entscheidungen des [X.]arbeitsge-richts beruhen nicht auf diesem Verständnis des § 309 Nr. 7 [X.] (s. zu diesem Erfordernis [X.] 141, 351, 357 m.w.Nachw.). Das [X.] hat nämlich entschieden, dass die betreffenden Klauseln in beiden Fällen wegen unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwen[X.] gemäß § 307 [X.] unwirksam sind; auf deren Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 [X.] kam es danach nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruht auch die im vorlie-genden Fall zu treffende Entscheidung nicht auf dem vom [X.] bejahten Ver-stoß der Klausel 6g der Auktionsbedingungen der [X.] gegen § 309 Nr. 7 [X.], denn die dort vorgesehene Abkürzung der Verjährungsfrist ist auch aus den nachstehend unter c) dargelegten Gründen unwirksam. - 11 - 24 c) Der Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Ansprüche des Käufers wegen eines Mangels (§ 438 [X.]) auf zwölf Monate steht auch die Bestimmung des § 475 Abs. 2 [X.] entgegen, der zufolge bei einem Verbrauchsgüterkauf die Verjährung der in § 437 [X.] bezeichneten Ansprüche des Käufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei Jahre abgekürzt werden kann. [X.]) Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kläger handelt es sich um ei-nen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dass die [X.] bei der Versteigerung als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 [X.]) gehandelt hat und der Kläger das Fohlen als Verbraucher (§ 13 [X.]) erworben hat, ist nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts unstreitig. 25 [X.]) Die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 1 Satz 2 [X.], nach der die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte Sachen in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das verkaufte Fohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur [X.] der [X.] an den Kläger keine "gebrauchte" Sache. 26 (1) Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits benutzt worden ist ([X.]/[X.], [X.], 2004, § 474 Rdnr. 41 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das im [X.]punkt der Auktion erst sechs Monate alte Fohlen vor diesem [X.]punkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet worden. 27 - 12 - (2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als "gebrauchte" Sachen im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 [X.] an-zusehen. Begründet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck an-knüpfende Abgrenzung nach den Kriterien "neu" oder "gebraucht" bei Tieren angesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich unan-gemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handha[X.]ar sei (Adolphsen, Agrarrecht 2001, 203, 207; [X.]. in AnwKomm[X.] 2005, Anhang zu §§ 433-480: [X.]. 33; [X.]/[X.], [X.], 1406 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2003, 7, 12; [X.] in AnwKomm[X.] [X.]O, § 474 Rdnr. 17; [X.] in [X.]/[X.], [X.] zum [X.], Stand: 1. März 2006, § 474 Rdnr. 19; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 474 Rdnr. 7; [X.], [X.], 57, 59 f.; [X.]., Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191; [X.] in Prütting/Wegen/[X.], [X.], 2006, § 475 Rdnr. 10). 28 Diese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab ih-rer Geburt ein gewisses, nur schwer [X.] in sich tragen mögen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gemäß § 90a Satz 3 [X.] sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474 ff. [X.] ent-halten keine Sonderregelung für Tiere. Bei der im Rahmen der [X.] erfolgten Abschaffung der früheren Sondervorschriften über den Viehkauf (§§ 481 bis 491 [X.] a.F.) ist der Gesetzgeber ausweislich der [X.] davon ausgegangen, dass es beim [X.] keiner speziellen Regelung zur Sachmängelhaftung und zur Verjährung bedürfe, weil die neu eingeführten kaufrechtlichen Vorschriften auch den [X.] angemessen regelten (BT-Drucks. 14/6040, [X.] ff.); auch für den [X.] sei zwischen "neu" und "ge-braucht" zu unterscheiden, so dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell als "gebraucht" behandelt werden könnten (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). 29 - 13 - Nach den Gesetzesmaterialien ([X.]O) knüpft diese Unterscheidung aus-drücklich an die bisherige Rechtsprechung des [X.]s an. Im früheren Recht hat die Unterscheidung, ob Tiere als "neu" oder "gebraucht" anzusehen sind, bei der Anwendung von § 11 Nr. 10 [X.] eine Rolle gespielt. Nach dem [X.] vom 3. Juli 1985 ([X.] ZR 152/84, [X.], 1145 = NJW-RR 1986, 52 unter [X.]), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls solche Tiere nicht als "gebraucht" anzusehen, die nur mit dem in ihrer Existenz ("Be-schaffenheit") wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko behaftet sind, nicht aber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch entstehen. Im Anwen-dungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 [X.] ist an dieser Abgren-zung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem [X.] an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Vorausset-zungen Tiere als "neu" zu bewerten sind, erklärtermaßen nichts ändern. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es dazu vielmehr, auch künftig sollten etwa junge Haustiere als "neu" anzusehen sein (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Folglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung abzulehnen, das vom Kläger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der Geburt - mit der [X.] Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im Freien - zu einer "ge-brauchten Sache" im Sinne der vorgenannten Vorschriften geworden. 30 Dass der Beginn des "[X.]" möglicherweise nicht für alle zum Kauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang hat der [X.] bereits entschieden, dass beim [X.] eine differenzierte Be-trachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des § 476 [X.] mit der Art des Mangels unvereinbar ist ([X.]surteil vom 29. März 2006 - [X.] ZR 173/05, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, [X.], 1544 = [X.], 2250, unter [X.] c [X.] (2)). 31 - 14 - (3) Ob und wann ein Tier auch unabhängig von der Frage, welchem Zweck es dienen soll und ob es dafür schon verwendet worden ist, allein durch Ablauf einer gewissen [X.]spanne nach der Geburt zur "gebrauchten" Sache wird (vgl. [X.], [X.] 2004, 271, 273 f.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der [X.] des Begriffs "gebraucht" im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 [X.] sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern auch auf das altersbedingte Sachmängelrisiko abzustellen, sofern sich der [X.]ablauf nachteilig auf die Be-schaffenheit auswirke (MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 474 Rdnr. 14; [X.]/[X.], Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 728; [X.]/[X.] [X.]O, § 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der gesetzgeberischen Wertung, nach der jedenfalls junge Haustiere nicht als "gebraucht", sondern als "neu" anzusehen sein sollen (BT-Drucks. 14/6040, [X.]), ist der bloße [X.]ablauf unerheblich, solange das Tier noch "jung" ist. Das ist bei dem im [X.]punkt des Verkaufs erst sechs Monate alten Fohlen, das sich überdies noch nicht von der [X.] "abgesetzt" hatte, ohne Zweifel der Fall. 32 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kläger gekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu [X.], weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der [X.] die versteigerten Pferde "als gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden. Ob eine Sa-che oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven Maßstab zu bestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsgüterkauf - einer Parteiverein-barung entzogen (MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 474 Rdnr. 15, § 475 Rdnr. 20; AnwKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 474 Rdnr. 17; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 474 Rdnr. 6; [X.], Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191 f.; [X.] [X.]O, 90; [X.], [X.], 152, 153; a.[X.]/[X.] [X.]O, § 474 Rdnr. 44 für den Fall des § 474 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. auch [X.] in [X.] zum [X.] [X.]O, 33 - 15 - § 474 Rdnr. 17, § 475 Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen (MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 475 Rdnr. 20; [X.]/[X.] [X.]O, § 475 Rdnr. 80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des § 475 Abs. 2 [X.]. Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine ausdrückliche Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam; die Vorschrift [X.] auch sonstige Vereinbarungen über eine Erleichterung der Verjährung, wenn sie im Ergebnis eine kürzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kauf-sache zur Folge haben (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Der dadurch [X.] wäre ausgehöhlt, wenn die Eigenschaft "gebraucht" einer Parteivereinbarung zugänglich wäre. d) Da das vom Kläger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzu-sehen ist, ist die Ausnahmeregelung des § 475 Abs. 2, letzter Halbs. [X.] nicht einschlägig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abkürzung der Verjährung der Mängelansprüche des Käufers auf ein Jahr zulässt. Es bewendet vielmehr bei der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, [X.]. [X.]). Diese hat frühestens am 27. Oktober 2002, dem [X.], stattgefunden. Die Rücktrittserklärung des [X.] vom 13. Oktober 2004 ist der [X.] noch am selben Tag und damit rechtzeitig vor Fristablauf zugegangen. Der Rücktritt ist daher nicht nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] unwirksam. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Wirksamkeit des Rücktritts darauf an, dass er erklärt wird, bevor der hypothetische Nacher-füllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist der [X.]punkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der [X.]punkt der gerichtlichen Geltendma-chung von Ansprüchen gemäß §§ 346 ff. [X.] aus dem durch den Rücktritt ent-stehenden [X.] ([X.]surteil vom 7. Juni 2006 - [X.] 34 - 16 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, [X.], 1960 = [X.], 2839 = [X.] 2006, 348 unter [X.] b [X.]). 35 e) Der mit dem Rücktritt des [X.] entstandene Anspruch auf Rückge-währ des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 [X.]) ist ebenfalls nicht verjährt. Dieser Anspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverjährung nach §§ 195, 199 [X.]. 36 [X.]) Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind [X.] auch Ansprüche aus wirksam erklärtem Rücktritt innerhalb der für die Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs geltenden Frist des § 438 [X.] geltend zu machen. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger, um den Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung zu verhindern, [X.] von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären, sondern auch Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erheben müssen. Dies soll einer ergänzenden Auslegung des § 218 [X.] zu entnehmen sein, wonach der Schuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein solle als denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs. Diese Wertung sei über § 438 Abs. 4 [X.] in das Kaufrecht zu übernehmen, denn es sei eine un-billige Besserstellung des Rücktrittsrechts, wenn eine private Gestaltungserklä-rung ausreiche, die Verjährungsfrist bestimmter Ansprüche um drei Jahre - zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (§ 199 Abs. 1 [X.]) - zu verlängern (Wagner, [X.], 789, 790 ff.; [X.]/[X.], Jura 2003, 1, 9; AnwKomm[X.]/[X.]/[X.] [X.]O, § 218 [X.]. 16, 17; [X.]/[X.] [X.]O, § 218 Rdnr. 6). [X.]) Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht, die der [X.] teilt, unterliegen Ansprüche des Käufers aus wirksam erklärtem Rücktritt wegen ei-nes Mangels der [X.] dagegen der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 [X.]. Erst durch den Rücktritt entsteht ein [X.] - 17 - schuldverhältnis nach §§ 346 bis 348 [X.], aus dem sich der Anspruch des Käufers auf Kaufpreisrückzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird von § 438 [X.] nicht erfasst ([X.]/[X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 31; Münch-Komm[X.]/[X.] [X.]O, § 218 Rdnr. 4; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 4; [X.]/[X.] [X.]O, § 218 Rdnr. 7; [X.]/[X.] [X.]O, § 438 [X.]. 2, 20; [X.]/[X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 21; [X.] in Prüt-ting/Wegen/[X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 7; [X.] in [X.] zum [X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 49; [X.], [X.] 2002, 140, 141; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Wendtland, [X.], 2002, [X.]. 5 [X.]. 218, 343; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, § 309 Nr. 8 Rdnr. 106). In [X.]gelung einer Regelungslücke kommt auch eine analoge Anwendung des § 438 [X.] nicht in Betracht ([X.]/[X.] [X.]O, Rdnr. 663; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, [X.], § 323 Rdnr. 254; Anw-Komm[X.]/[X.] [X.]O, § 438 Rdnr. 10). f) Dem Rücktritt des [X.] steht schließlich auch nicht die Klausel Nr. 6f der Auktionsbedingungen der [X.] entgegen, nach der Ansprüche aus Mängeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet vom [X.]punkt des [X.], schriftlich geltend zu machen sind. Diese Bestimmung verstößt aus den vorgenannten Gründen ebenfalls gegen § 309 Nr. 7 [X.] und § 475 Abs. 2 [X.], weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist für die Mängelansprüche des Käufers unzulässig verkürzt, und darüber hinaus ge-gen § 309 Nr. 8 Buchst. b ee [X.], weil sie auch die Anzeige nicht offensichtli-cher Mängel im Sinne dieser Vorschrift erfasst. 38 2. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass das Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten für die Aufzucht des [X.] bis November 2004 in Höhe von 2.400 • sowie von 80 • Tierarztkosten wegen Verjährung abgewiesen hat. 39 - 18 - Ob etwaige Schadensersatzansprüche des [X.] aus § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 [X.] und ein - vom Berufungsgericht nicht erörterter - Aufwen-dungsersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 284 [X.], der auch im Fall des [X.] grundsätzlich nicht verdrängt wird ([X.] 163, 381, 385), verjährt sind, weil selbst die zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, [X.]. [X.]) bei Klageerhebung bereits verstrichen war, bedarf [X.] Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt kommt aufgrund des durch den Rücktritt entstandenen [X.] (§§ 346 ff. [X.]) ein nicht verjährter Anspruch des [X.] auf [X.] (§ 347 Abs. 2 [X.]) in Betracht. 40 Gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 [X.] sind dem [X.] not-wendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger Verwendungen besteht auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Dazu gehören bei Tieren beispielsweise die Futterkosten (MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen für eine tierärztliche Behandlung ([X.]/[X.], § 347 Rdnr. 29; Anw-Komm[X.]/[X.] [X.]O, § 347 Rdnr. 8). 41 Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 [X.] ist nicht ver-jährt. Er entsteht mit der Rückgabe des Gegenstands ([X.]/[X.], § 347 [X.]. 47, 64; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, § 347 Rdnr. 16) und unter-liegt - als ein sich aus dem [X.] ergebender Anspruch - ebenso wie der Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung der dreijährigen [X.] nach §§ 195, 199 [X.]. 42 - 19 - II[X.] 43 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterli-cher Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem be-strittenen Sachvortrag des [X.] getroffen, das Fohlen leide an einem ange-borenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der bereits bei [X.] vorhanden gewesen sei. Sollte sich das Vorbringen des [X.] als zutreffend erweisen, so schei-tert der Rücktritt nicht daran, dass der Kläger der [X.] keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehe[X.]ar ist, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht (§ 326 Abs. 5 [X.]). Aber auch dann, wenn es sich um einen behe[X.]aren Mangel handeln sollte, war eine Fristsetzung aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls entbehrlich. Denn die Beklagte hat einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers nach § 439 [X.] in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausgeschlossen. Auf eine solche Ab-weichung von § 439 [X.] zum Nachteil des Verbrauchers kann die Beklagte sich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsgüterkauf zwar nicht berufen (§ 475 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Zu ihren Gunsten kann die Beklagte aber die Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen. Das ent-spricht der Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach sich 44 - 20 - der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit beru-fen kann (vgl. [X.]surteil vom 5. April 2006 - [X.] ZR 152/05, [X.], 2115
unter [X.]). [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.04.2005 - 4 O 279/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 13.12.2005 - 3 U 42/05 -