Bundesgerichtshof, Az. 2 StR 413/16 vom 31.01.2017 (Beschluss)

Gegenstand

Strafzumessung: Berücksichtigung des Gewinnstreben des Angeklagten bei der Strafzumessung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Mai 2016 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch weist - wie sich aus den zutreffenden Ausführungen des [X.] ergibt - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

2. Demgegenüber hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das [X.] hat schon bei der Annahme, dass jeweils kein minder schwerer Fall vorliegt, neben anderen Zumessungserwägungen zu Lasten des Angeklagten folgende Wertung getroffen: „Auch fiel ins Gewicht, dass der Angeklagte sich nach Abwägung aus primär finanziellen Erwägungen entschieden hat, Betäubungsmittel in erheblichem Umfang zu verkaufen. Es ging ihm also nicht um die Finanzierung des eigenen Konsums; die Ermöglichung des eigenen Konsums wegen der nunmehr vorhandenen Betäubungsmittel war lediglich Folge der zuvor primär aus Gewinnstreben getroffenen Entscheidung.“

Diese Formulierungen lassen besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. [X.], Beschluss vom 29. April 2014 - 2 [X.], BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Der [X.] kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das [X.] bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen der gehandelten Betäubungsmittel angesichts zahlreicher zu Gunsten wirkender Umstände zur Annahme eines oder mehrerer minder schwerer Fälle oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu (noch) niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre und hebt daher den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf.