Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.06.2016, Az. VII ZR 29/13

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die [X.] im Jahre 2008 unter Einbeziehung der VOB/B (2006) mit der Errichtung von 47 Wohneinheiten nebst Tiefgarage zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 6.550.000 €.

Gemäß § 12.1.1 des Vertrags hatte die [X.] eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der [X.] zu stellen. § 12.1.1 des Vertrags lautet:

Zudem sah § 10.5. des Vertrags einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der [X.] zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin vor, wobei die [X.] gemäß § 10.5. [X.]. § 12.1.2 des Vertrags berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe abzulösen.

Bei diesen Regelungen handelt es sich um von der Klägerin vorformulierte und gestellte Geschäftsbedingungen.

§ 13.1. des Vertrags erlaubte Abschlagsrechnungen nach dem [X.]. Nach diesen sollten die drittletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit "vollständige(r) Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", die vorletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach Beseitigung der Mängel aus den [X.] und [X.]" und die letzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach erfolgter Abnahme, Ablösung des [X.] für die Gewährleistung mit Bürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten) Rate" fällig werden. Gemäß § 12.1.5 des Vertrags sollten die [X.] unbeachtlich sein und die Fälligkeit der Abschlagsforderungen sollte sich nach § 632a BGB richten, sofern die [X.] Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt.

Im August 2008 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Klägerin entsprechend § 12.1.1 des Vertrags für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungspflichten der [X.] bis zu einem Betrag in Höhe von 327.500 €.

Am 10. August 2008 stellte die [X.] bei dem [X.] einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zwei Tage später stellte sie die Arbeiten an dem Bauvorhaben ein. Die Klägerin erklärte unter dem 13. August 2008 die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der [X.] gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B sowie aus wichtigem Grund. In der Folgezeit ließ sie das Bauvorhaben durch Drittunternehmen fertigstellen, wodurch ihr Mehrkosten in Höhe von 1.328.188,52 € entstanden.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweis mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin habe gegen die [X.]eklagte einen durchsetzbaren Anspruch aus der [X.]ürgschaft auf Zahlung von 327.500 €.

Die von der [X.]eklagten erhobene Einrede des § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] greife nicht durch. Die zwischen der Klägerin und der [X.] gemäß § 12.1. des [X.] sei wirksam. Eine unangemessene [X.]enachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] liege bei einer fünfprozentigen [X.]erfüllungsbürgschaft nicht vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Abschlagszahlungsvereinbarung gemäß § 13.1. des [X.]. § 13.1. des [X.] betreffe nicht die Sicherungsabrede zur [X.]erfüllungsbürgschaft, sondern enthalte Regelungen zu den Voraussetzungen, unter denen Abschlagszahlungen zu leisten seien. Diese Regelungen stellten eine für die Auftragnehmerin günstige Abweichung von der gesetzlichen [X.]estimmung des § 641 [X.]G[X.] dar. Die letzten drei Raten in Höhe von jeweils fünf Prozent seien nicht zur Erfüllungsbürgschaft hinzuzuaddieren.

Zudem würde eine Unwirksamkeit der [X.] nicht zu einer Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede, sondern zur gesetzlichen Regelung des § 641 [X.]G[X.] führen.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann der Klägerin ein Zahlungsanspruch aus der [X.]erfüllungsbürgschaft nicht zuerkannt werden. Die [X.]eklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der [X.]erfüllungsbürgschaft unter anderem mit dem ihr gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zustehenden Einwand, die der [X.]ürgschaft zugrundeliegende Sicherungsvereinbarung im [X.]auvertrag sei unwirksam. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Wirksamkeit der Sicherungsabrede nicht bejaht werden.

1. Zutreffend führt das [X.]erufungsgericht zunächst aus, dass eine zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede, nach der letzterer eine [X.]erfüllungsbürgschaft zu stellen hat, den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] unangemessen benachteiligt und unwirksam ist, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des [X.]partners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des [X.]partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.], [X.], 677 Rn. 18 = NZ[X.]au 2011, 229; Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.], 1498, 1499, juris Rn. 30 = NZ[X.]au 2000, 424; jeweils m.w.[X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann sich die unangemessene [X.]enachteiligung - wie das [X.]erufungsgericht zu Recht erkennt - dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender [X.]bestimmungen ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.], 114 Rn. 26 = [X.], 759; Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.], [X.], 677 Rn. 16 m.w.[X.] = NZ[X.]au 2011, 229).

2. Rechtsfehlerhaft nimmt das [X.]erufungsgericht hingegen an, dass hinsichtlich der [X.] gemäß § 13.1. des [X.] den [X.]n und der Sicherungsabrede keine Gesamtschau vorzunehmen sei und daher eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur [X.]erfüllungsbürgschaft nicht angenommen werden könne.

a) [X.]en, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des [X.] einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des [X.] das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des [X.] mit der für seine Leistung zu beanspruchenden [X.] ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der [X.]erfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche [X.]en können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der [X.]erfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.], [X.], 677 Rn. 23 f. = NZ[X.]au 2011, 229; [X.], [X.], 676, 678, juris Rn. 34 ff. = [X.], 696).

b) Dies lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nicht verneinen. Der [X.], die bereits mit den mit der Stellung der fünfprozentigen [X.]erfüllungsbürgschaft verbundenen Aufwendungen belastet war, sollte bei wortlautgetreuer Auslegung der Regelungen von § 13.1. des [X.] den [X.]n betreffend die letzten drei [X.] Liquidität in Höhe von weiteren 15 % der vereinbarten Vergütung entzogen werden. Insoweit hätte sie das Risiko getragen, wegen Insolvenz der Klägerin mit ihrer Forderung auszufallen.

Nach dem Wortlaut der zwischen der Klägerin und der [X.] vereinbarten [X.] sollten die letzten drei [X.] abweichend von dem gesetzlichen Leitbild des § 632a [X.]G[X.] a.F. erst nach einem gegebenenfalls längeren Zeitraum nach der mangelfreien Fertigstellung des [X.]auwerks fällig werden. Zudem sollte die Fälligkeit der letzten drei [X.] von Voraussetzungen abhängig sein, die außerhalb des Einflussbereichs der [X.] lagen. So wäre die drittletzte Abschlagsforderung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung erst nach "Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", das heißt erst nach der Übergabe sämtlicher 47 Wohneinheiten an die jeweiligen Erwerber, fällig geworden. Zwischen der mangelfreien Fertigstellung des [X.]auwerks und der Übergabe sämtlicher Wohneinheiten hätte, insbesondere wenn die Klägerin noch nicht für sämtliche Wohneinheiten Erwerber gefunden hatte, ein erheblicher Zeitraum liegen können, währenddessen die [X.] dem Insolvenzrisiko der Klägerin ausgesetzt gewesen wäre. Nichts anderes galt für die letzten beiden [X.]. Die vorletzte Abschlagsforderung sollte nach den [X.]n erst nach [X.]eseitigung sämtlicher Mängel aus den [X.] und [X.] und die letzte Abschlagsforderung erst nach Fälligkeit der vorletzten fällig werden. Die Klägerin war danach berechtigt, die letzten beiden Abschlagszahlungen so lange einzubehalten, wie zwischen ihr und einem ihrer Kunden ein (Rechts-) Streit über die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung bestand, aufgrund dessen der Kunde seine Unterschriftsleistung verweigert.

[X.]ei diesem Verständnis von § 13.1. des [X.] den [X.]n war die Klägerin berechtigt, trotz Fertigstellung des [X.]auwerks 15 % des [X.] einzubehalten. Gegen die Restforderungen der [X.] hätte sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der [X.]erfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Die trotz Fertigstellung des [X.]auwerks nach dem [X.] von der [X.] danach zu tragende Gesamtbelastung durch die von ihr zu stellenden Sicherheiten in Höhe von bis zu 20 % der vereinbarten Vergütung überschreitet das Maß des Angemessenen. Sie lässt sich durch das Interesse der Klägerin an Absicherung nicht rechtfertigen.

c) Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin der [X.] einen angemessenen Ausgleich für die genannten Nachteile zugestanden hat. Insbesondere hat das [X.]erufungsgericht nicht festgestellt, inwieweit die [X.] für die [X.] im Übrigen günstiger als die gesetzliche Regelung des § 632a [X.]G[X.] a.F. waren und hierdurch ein angemessener Ausgleich geschaffen wurde.

Die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts kann daher keinen [X.]estand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.

1. Auf der Grundlage der vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Sicherungsabrede in Kombination mit den zwischen der Klägerin und der [X.] vereinbarten [X.]n die Auftragnehmerin unangemessen benachteiligte und gemäß § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] unwirksam ist. Die Auslegung der [X.] kann der [X.] nicht selbst vornehmen, da es an hinreichenden Feststellungen fehlt. Diese wird das [X.]erufungsgericht, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzenden Parteivorbingens, zu treffen haben.

2. Die Klage ist auch nicht bereits aus anderen Gründen abweisungsreif. Sofern nicht die zwischen der Klägerin und der [X.] getroffene Sicherungsabrede aus den unter [X.] genannten Gründen unwirksam ist, steht der Klägerin nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ein durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung eines [X.]etrags in Höhe von 327.500 € aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2006) i.V.m. § 765 Abs. 1 [X.]G[X.] gegen die [X.]eklagte zu.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2006) wirksam. Wie der [X.] mit Urteil vom 7. April 2016 - [X.] ([X.], 944, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) zwischenzeitlich entschieden hat, verstoßen die gleichlautende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) weder gegen §§ 103, 119 [X.] noch sind sie gemäß § 307 Abs. 1, 2 [X.]G[X.] wegen unangemessener [X.]enachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die [X.]eklagte gegenüber der Klageforderung - vorbehaltlich der Ausführungen unter [X.] - nicht die Einrede des § 768 [X.]G[X.] erheben. Die Sicherungsabrede gemäß § 12.1.1 des [X.] ist - wie das [X.]erufungsgericht zutreffend ausführt - weder wegen unangemessener [X.]enachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] noch gemäß § 648a Abs. 7 [X.]G[X.] unwirksam.

aa) Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer [X.]erfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der [X.] ist für sich genommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von [X.]erfüllungssicherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2016 - [X.], [X.], 944 Rn. 72 m.w.[X.]).

bb) § 12.1.1 des [X.] führt nicht im Zusammenwirken mit § 10.2. des [X.] zu einer Übersicherung der Mängelrechte der Auftraggeberin.

Eine unangemessene [X.]enachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von [X.]erfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 832 Rn. 18 = NZ[X.]au 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.], 114 Rn. 23 = [X.], 759; Urteil vom 5. Mai 2011 - [X.], [X.], 1324 Rn. 28 = NZ[X.]au 2011, 410).

Die [X.] war gemäß § 12.1.1 des [X.] verpflichtet, eine [X.]erfüllungssicherheit von 5 % der [X.] zu stellen. Nach § 10.2. des [X.] war die Klägerin berechtigt, von der Schlusszahlung 5 % der [X.] aus der Schlussrechnung als Mängelsicherheit einzubehalten. [X.]eide Sicherheiten konnten jedoch nicht zeitgleich nebeneinander beansprucht werden. Entgegen der Auffassung der Revision war die [X.]erfüllungsbürgschaft nicht zeitlich unbegrenzt zu stellen, sondern gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 1 VO[X.]/[X.] (2006) mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Der [X.] enthält insoweit keine eigenständige Regelung, so dass auf die ergänzend anwendbaren Regelungen der Allgemeinen [X.]bedingungen für die Ausführung von [X.]auleistungen (VO[X.]/[X.] 2006) zurückzugreifen ist.

cc) Die Verpflichtung zur Stellung einer [X.]erfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des [X.] ist nicht deshalb unwirksam, weil die [X.]erfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 [X.]G[X.] zu stellen war.

Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbesondere, wenn der Ausschluss - wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 [X.]G[X.] - uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (vgl. [X.], [X.], 259, juris Rn. 12 f.; [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VO[X.]/[X.] Rn. 38 ff.; [X.]/[X.]ütter, [X.], 1025,1026). Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Gesamtunwirksamkeit von § 12.1.1 des [X.] zur Folge.

Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des [X.] nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender [X.]edeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden [X.]gestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der [X.] die [X.] ([X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 832 Rn. 19 = NZ[X.]au 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.], 114 Rn. 27 = [X.], 759; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 374 Rn. 15 ff.).

Die Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des [X.]ürgschaftsvertrags im vierten Absatz von § 12.1.1 des [X.] sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer [X.]erfüllungsbürgschaft im ersten Absatz von § 12.1.1 des [X.] trennbar und haben nur untergeordnete [X.]edeutung. Die Vereinbarung, eine [X.]erfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen zum Inhalt der [X.]ürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen des vierten Absatzes des § 12.1.1 des [X.] die Verpflichtung der Auftragnehmerin bestehen, eine (einfache) [X.]erfüllungsbürgschaft zu stellen.

dd) Aus demselben Grunde ist die Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine [X.]erfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf das Recht des [X.]ürgen zur Hinterlegung und auf den [X.]efreiungsanspruch aus § 775 [X.]G[X.] zu stellen. [X.]eide Verzichte wirken sich zudem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus.

ee) Es kann dahinstehen, ob § 12.1.5 des [X.], wonach die [X.] unbeachtlich sein sollten und sich die Fälligkeit der [X.] nach § 632a [X.]G[X.] richten sollte, sofern die [X.] Sicherheiten gemäß § 648a [X.]G[X.] verlangt, wegen Verstoßes gegen § 648a Abs. 7 [X.]G[X.] unwirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit von § 12.1.1 des [X.] führen würde. § 12.1.5 des [X.] ist inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung der [X.]erfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des [X.] trennbar. Die Vereinbarung, eine [X.]erfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen des § 12.1.5 des [X.] aus sich heraus verständlich und sinnvoll.