Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2010, Az. VII ZR 7/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. Dezember 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 9 Abs. 1 [X.]f Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines [X.]auvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden [X.]en des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Oktober 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] Eick und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2009 aufge-hoben. Die [X.]erufung der Klägerin gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des [X.] wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand:Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Vertragserfüllungsbürg-schaft. 1 Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der [X.] Medizinische Klinik [X.] (im Folgenden: [X.]). Diese führte als Generalunternehmerin den Neubau des Universitätsklinikums in [X.] aus. 2 Die [X.] beauftragte die inzwischen insolvente K.-GmbH aus dem [X.] gemäß [X.] vom 3 - 3 - 11. Juni 2001 mit Leistungen für raumlufttechnische Anlagen. [X.] waren u.a. die zusätzlichen Vertragsbedingungen für Nachunternehmer ([X.]) und die [X.] Teile [X.] und [X.] In Ziffer 5 des [X.]s ist unter Hinweis auf [X.] 17 bestimmt, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber kostenlos eine Vertrags-erfüllungsbürgschaft von 10 % der vereinbarten Auftragssumme und damit in Höhe von 414.575,91 • zu übergeben hat. Diese dient gemäß [X.] 17.1 zur Sicherstellung der vertragsgemäßen und fristgerechten Ausführung der Leis-tung sowie zur Absicherung etwaiger Rückforderungsansprüche des [X.] aus Überzahlungen während der [X.]auzeit und ist gemäß [X.] 17.5 ent-sprechend dem beigefügten Muster des Auftraggebers zu stellen. Nach Ziffer 3 des [X.]s i.V.m. [X.] 16.1 und 16.2 werden [X.] auf die vereinbarte Vergütung nach Rechnungsstellung und nach [X.] Prüfung zur Vermeidung des Aufwands und der [X.], die mit der [X.] des Wertes der abgerechneten Leistungen verbunden sind, in Höhe von 90 % der jeweils nachgewiesenen, vertragsgemäßen, nicht mit we-sentlichen Mängeln behafteten Leistungen und abzüglich der vertraglich verein-barten Kostenbeteiligung geleistet. Davon abweichend kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen in Höhe von 100 %, in der Summe jedoch wegen des 5 %-igen Gewährleistungseinbehalts des Auftraggebers nicht mehr als 95 % der [X.], verlangen. In diesen Fällen verlängert sich die Frist, innerhalb derer der Auftraggeber dem Auftragnehmer den geprüften [X.] zu übergeben hat, von 7 auf 25 Arbeitstage. 4 Die K.-GmbH stellte in der vereinbarten Höhe gemäß dem Muster des Auftraggebers unter dem 24. Juli 2001 eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern der W.-AG, deren Rechtsnachfolgerin die [X.]eklagte ist. [X.] der [X.]ürgschaftsurkunde wurde die [X.]ürgschaft erteilt "für die [X.] und fristgerechte Ausführung der dem Auftragnehmer übertragenen 5 - 4 - Leistungen, für Schadensersatz, für die Zahlung einer Vertragsstrafe, für die Erstattung von Überzahlungen". In Höhe von 2 % der [X.] [X.] Mehrwertsteuer sichert die [X.]ürgschaft auch Ansprüche des Auftraggebers ge-gen den Auftragnehmer auf Freistellung von der Haftung des Auftraggebers nach § 1a AEntG. Die [X.] hat mit Schreiben vom 29. Januar 2004 den [X.] aus wichtigem Grunde gekündigt. Die Klägerin als deren Rechts-nachfolgerin nimmt die [X.]eklagte wegen sich daraus ergebender zusätzlicher Kosten und eines Vertragsstrafenanspruchs in voller Höhe aus der [X.] in Anspruch. Die [X.]eklagte bestreitet eine Zahlungsverpflich-tung aus der [X.]ürgschaft. Die Kombination der im [X.] und insbesondere in den [X.] der [X.] vorgesehenen Sicherungsvereinbarungen und Einbehalte führe zu einer Übersicherung der Auftraggeberin und damit zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung. Das [X.] ist dieser Argu-mentation gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung der Klägerin hat das [X.]erufungsgericht die [X.]eklagte dem Grunde nach verurteilt, aus der [X.]ürgschaft an die Klägerin Zahlung zu leisten. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die [X.]eklagte und die Nebenintervenientin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 6 Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückweisung der [X.]erufung der Klägerin. 7 - 5 - Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]). 8 I. Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1230 veröffentlicht ist, sieht die formularmäßige Sicherungsabrede als wirksam an. Die Siche-rungsabrede stelle einen sprachlich und inhaltlich ausreichend abgegrenzten Teil des Vertrages dar und sei daher Ansatzpunkt der [X.] Prüfung. Die vereinbarte [X.]ürgschaft von 10 % der [X.] übersteige nicht das [X.] eines Auftraggebers und sei daher nicht unbillig be-nachteiligend. Sie verschaffe dem Auftraggeber keine zusätzliche Finanzie-rungsmöglichkeit und beeinträchtige die Liquidität des Auftragnehmers weitaus weniger als ein Einbehalt. Eine wesentliche Abweichung von einer gesetzlichen Regelung gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] liege nicht vor, weil eine gesetzliche Regelung der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bestehe. Die [X.] sei auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unwirksam. Die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der [X.] laufe weder der Natur des Vertrags zuwider noch gefährde dies den Vertragszweck. In der Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % des Auftragswertes liege für sich ge-nommen keine Übersicherung, die den Vertragszweck gefährden würde. Ein sonstiger Grund für die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bestehe nicht. Insbesondere genüge die Erklärung der Klägerin, die als [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern ausgestellte [X.]ürgschaft nur als selbstschuldnerische [X.]ürgschaft in Anspruch nehmen zu wollen. Eine Gesamtbetrachtung mehrfacher Klauseln sei nicht anzustellen. 9 - 6 - [X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 [X.] Die [X.]eklagte verteidigt sich, unterstützt von der Nebenintervenientin, ge-gen die Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft allein mit dem Einwand, die der [X.]ürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im [X.] sei insgesamt unwirksam. Dieser Einwand ist zuläs-sig. Dem [X.]ürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der [X.]ür-ge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Haupt-schuldner und Gläubiger unwirksam ist, kann er sich gegenüber dem Leis-tungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf den Einwand des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die In-anspruchnahme des [X.]ürgen zu unterlassen habe ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 39/08, [X.] 179, 375, 378 m.w.N.). 11 [X.]. Der von der [X.]eklagten erhobene Einwand ist begründet. Die Sicherungs-vereinbarung ist unwirksam, weil sie im Zusammenwirken mit den [X.] zu den Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung der Klägerin und zu einer unangemessenen [X.]enachteiligung ihrer Auftragnehmerin führt, § 9 Abs. 1 [X.]. 12 1. Das [X.]erufungsgericht hat die zusätzlichen Vertragsbedingungen ([X.]) zu Recht als wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen der [X.] und 13 - 7 - der K.-GmbH einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen [X.]. § 1 [X.] angesehen. Dies wird von der Revision nicht beanstandet. 2. Das [X.]erufungsgericht hat sich auf die Inhaltskontrolle der [X.] beschränkt, soweit die Gestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart worden ist. Das ist rechtsfehlerhaft. 14 a) Das [X.]erufungsgericht hat unter [X.]ezugnahme auf das Urteil des Se-nats vom 12. Februar 2009 ([X.] ZR 39/08, [X.] 179, 374) angenommen, dass die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft als sprachlich und in-haltlich ausreichend abgetrennter Teil des Vertrags unabhängig von den sonsti-gen vertraglichen Regelungen einer [X.] Überprüfung zu unterzie-hen sei. Dies ist unzutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist es allerdings rechtlich unbedenklich, eine Formularklausel, die nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich ist und sich sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, in ihrem zulässigen Teil aufrechtzuerhalten ([X.], Urteil vom 25. März 1998 - [X.]I ZR 244/97, NJW 1998, 2284 m.w.N.). Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Senats vom 12. Februar 2009. Das [X.]erufungsgericht hat [X.] verkannt, dass es nach der in [X.]ezug genommenen Rechtsprechung nicht darum geht, ob zwei getrennte, an sich voneinander unabhängig zu beurteilen-de Klauseln in ihrem Zusammenwirken zu einer unangemessenen [X.]enachteili-gung führen. 15 b) Das [X.]erufungsgericht hat daher die höchstrichterliche Rechtspre-chung nicht berücksichtigt, wonach die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere [X.] derart verstärkt werden kann, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird ([X.], Urteil vom 14. Mai 2003 - [X.]I ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 25. Juni 2003 16 - 8 - - [X.]I ZR 335/02, NJW 2003, 3192; vgl. auch Urteil vom 25. März 2004 - [X.]I ZR 453/02, [X.], 1143 = NZ[X.]au 2004, 322 = [X.] 2004, 550; vgl. auch [X.]/[X.] [2000], § 307 [X.] Rn. 138 f.). Dies kann sogar für den Fall gelten, dass die weitere Klausel für sich genommen bereits unwirksam ist ([X.], [X.]eschluss vom 26. Oktober 1994 - [X.]I ARZ 3/94, [X.] 127, 245, 253 f.; Urteil vom 14. Mai 2003 - [X.]I ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 25. Juni 2003 - [X.]I ZR 335/02, NJW 2003, 3192; [X.] in: [X.], [X.], 11. Aufl., § 307 Rn. 11). Ergibt sich eine unangemessene [X.]enachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll ([X.], [X.]eschluss vom 26. Oktober 1994 - [X.]I ARZ 3/94, [X.] 127, 245, 253). 3. Die dahingehende Überprüfung durch den Senat ergibt, dass die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede die K.-GmbH unter [X.]erücksichtigung der zu den Abschlagszahlungen getroffenen Vereinbarungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 [X.]. 17 a) Als unangemessen i.S.d. § 9 Abs. 1 [X.] wird nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] ZR 324/95, [X.] 136, 27; Urteil vom 20. April 2000 - [X.] ZR 458/97, [X.], 1498 = NZ[X.]au 2000, 424 = [X.] 2000, 477). 18 - 9 - [X.]) Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht allerdings entschieden, dass die Sicherungsvereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft für sich genommen nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch für die vereinbarte Höhe der [X.]ürgschaft. Zwar ordnet § 14 Nr. 2 [X.]/A (2000) für den öffentlichen Auftraggeber an, dass die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem [X.] % der Auftragssumme nicht überschreiten soll. Daraus lässt sich eine Obergrenze für eine zwischen Unternehmern vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft nicht ableiten. In der Praxis hat sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Grö-ßenordnung von 10 % durchgesetzt ([X.], [X.], 170, 176). Die Sicherung des Auftraggebers in dieser Höhe benachteiligt den [X.] nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das [X.] verwirklicht sich insbesondere, wenn der [X.] vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftrag-geber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des [X.]auvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Die auf diesen [X.] beschränkte Absicherung des Auftraggebers ist daher nicht zu [X.]. 19 [X.]) Auch die Vereinbarung, eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern zu [X.], belastet für sich genommen den Auftragnehmer nicht unangemessen. Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, die die Stellung einer [X.] auf erstes Anfordern vorsieht, ist zwar unwirksam ([X.], Urteil vom 18. April 2002 - [X.] ZR 192/01, [X.] 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.] ZR 502/99, [X.] 151, 229). Die Sicherungsvereinbarung ist jedoch dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbst-schuldnerische [X.]ürgschaft schuldet (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.] ZR 502/99, [X.]O), wenn - wie hier - die Sicherungsvereinbarung vor dem 1. Januar 2003 abgeschlossen wurde ([X.], Urteil vom 25. März 2004 20 - 10 - - [X.] ZR 453/02, [X.], 1143 = NZ[X.]au 2004, 322 = [X.] 2004, 550). Der Auftragnehmer kann lediglich verlangen, dass sich der Auftraggeber ihm und dem [X.]ürgen gegenüber schriftlich verpflichtet, die [X.]ürgschaft nur als selbst-schuldnerische [X.]ürgschaft geltend zu machen ([X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] ZR 314/01, [X.] 154, 378). Dem ist die Klägerin nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nachgekommen. b) Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende [X.] führt jedoch zusammen mit der Vereinbarung über die [X.] zu einer Übersicherung der [X.] und damit der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin. 21 [X.]) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung zu den [X.] wirksam ist oder im Hinblick auf die mit dem [X.] fälliger Zahlungen zum 1. Mai 2000 eingeführte [X.]estimmung des § 632a [X.] einer [X.] Überprüfung nicht standhält (so [X.]/Voit-[X.], [X.] [X.]aurecht, § 632a [X.], Rn. 50). Der Verwender von zwei [X.], von denen eine nur [X.]estand ha-ben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich nicht darauf berufen, dass die von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 2003 - [X.]I ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 26. Juni 1991 - [X.]I ZR 231/90, NJW 1991, 2630; [X.]eschluss vom 26. Oktober 1994 - [X.]I ARZ 3/94, [X.] 127, 245, 254; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], AG[X.]-Recht, 10. Aufl., § 307 [X.] Rn. 155; [X.]/[X.], [X.] [2006], § 307 Rn. 140). 22 [X.]) Die Regelung zu den Abschlagszahlungen bewirkt, dass der [X.] dem Auftragnehmer 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkann-ten Forderung für die erbrachten Werkleistungen nicht auszahlen muss, son-dern bis zur Prüfung und [X.]ezahlung der Schlussrechnung einbehalten darf. 23 - 11 - Dem Auftragnehmer wird somit bis zur Schlusszahlung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen. Außerdem trägt der [X.] mangels einer Vereinbarung zur Sicherung des Einbehalts das [X.], dass der Auftraggeber insolvent wird und er mit bis zu 10 % der für seine erbrachte Leistung zu beanspruchenden [X.] ausfällt. Auf diese Weise erhält der Auftraggeber nicht nur, wie man dem Wortlaut der Vereinba-rung in [X.] 16.2 entnehmen könnte, eine Sicherung vor Überzahlungen, die daraus resultieren, dass Massen und/oder Preise in den Abschlagsrechnungen zu hoch angesetzt sind oder dort aufgeführte Leistungen tatsächlich nicht er-bracht wurden. Der Auftraggeber kann gegen die einbehaltenen Restforderun-gen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem [X.]. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher ver-traglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede bezieht. [X.]) Eine Vereinbarung, die in dieser Form in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen des Auftraggebers die Sicherung der [X.] sowohl durch Einbehalte bei den Abschlagszahlungen und als auch durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vorsieht, berücksichtigt einseitig die Interessen des Auftraggebers und räumt dem be-rechtigten Interesse des Auftragnehmers nicht den erforderlichen Stellenwert ein. Sie wird deshalb zu Recht in der Literatur für unwirksam gehalten (vgl. Vygen/[X.], [X.]auvertragsrecht nach [X.] und [X.], 4. Aufl., Rn. 3012; Kapellmann/[X.]-Thierau, [X.] Teile A und [X.], 3. Aufl., § 17 [X.]/[X.] Rn. 44; [X.]/Korbion-[X.], [X.] Teile A und [X.], 17. Aufl., § 17 Abs. 1 [X.]/[X.] Rn. 38; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 17 [X.]/[X.] Rn. 25; [X.], [X.], 170, 176; [X.], [X.], 203, 205; [X.]/[X.], [X.] 2002, 509, 515). Der Auftragnehmer muss nicht nur Einbehalte bis zu 10 % der Auftragssumme mit den dargestellten, ihn [X.] - 12 - heblich belastenden Nachteilen hinnehmen. Das Erfordernis, eine Vertragserfül-lungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen, belastet ihn zusätzlich. Denn er ist gezwungen, seine Avalkreditlinie zu belasten und hat bis zur Rückgabe der [X.]ürgschaftsurkunde [X.] aufzuwenden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die vom Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen nach Prüfung des Leistungsstandes und der Mangelfreiheit bis zur letzten [X.] üblicherweise nicht dem vollen vereinbarten Wert der bereits erbrachten Leistungen entsprechen, weil nach Stellung der jeweiligen Rech-nung weitergearbeitet wird, und der Auftraggeber durch Leistungsverweige-rungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten bereits in gewissem Maße ge-schützt ist (vgl. [X.], Sicherheiten für die [X.]auvertragsparteien, [X.], Rn. 117; [X.], [X.], 176). Die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten überschreitet das Maß des An-gemessenen. Sie lassen sich durch das Interesse des Auftraggebers an Absi-cherung nicht rechtfertigen. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in der [X.] vom 4. Juli 2002 - [X.] ZR 502/99, [X.], 1533 ([X.] 151, 229). In diesem Fall waren lediglich [X.]ürgschaf-ten zur Sicherung vereinbart worden, die zudem nicht denselben Sicherungs-zweck hatten. Auch aus der Entscheidung des [X.] vom 24. September 1998 - [X.], [X.] 139, 325, 326 f., kann die Klägerin nichts für sich [X.] herleiten. In diesem Fall war allein eine Vertragserfül-lungsbürgschaft in Höhe von 30 % der Auftragssumme vereinbart worden. Es ist jedoch nicht festgestellt, dass das durch die Einbeziehung Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen des Auftraggebers geschehen ist. - 13 - I[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.12.2008 - 24 O 2016/07 - [X.], Entscheidung vom 22.12.2009 - 9 U 1937/09 -