Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2016, Az. VII ZR 29/13

ECLI:DE:BGH:2016:160616UVIIZR29.13.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 29/13
Verkündet am:

16. Juni 2016

Boppel,

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BG[X.]§ 307 Abs. 1 Bf Cl, §§ 632a, 765 Abs. 1
Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz [X.]erbrachter Werkleistung einen Teil des [X.]einbehalten darf, [X.]zur Unwirksamkeit einer [X.]betreffend eine Vertragserfül-lungsbürgschaft
führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Ge-samtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet ([X.]an BGH, Urteil vom 9.
Dezember
2010 -
VII ZR 7/10, [X.]2011, 677 = NZBau
2011, 229).

BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 -
VII ZR 29/13 -
OLG München

LG [X.]I

-
2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2016
durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Eick, die
Richter Halfmeier
und
Prof. Dr. Jurgeleit
und die Richterinnen Graßnack und
Wimmer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten
wird der
Beschluss des 13.
Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München
vom 29.
Januar
2013
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin beauftragte
die [X.]im Jahre 2008 unter Einbeziehung der VOB/[X.](2006) mit der Errichtung von 47 Wohneinheiten nebst Tiefgarage

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Gemäß § 12.1.1
des Vertrags hatte die B. GmbH
eine Vertragserfül-lungsbürgschaft in Höhe von
5 % der [X.]zu stellen. § 12.1.1
des Vertrags
lautet:
"Ausführungsbürgschaft
Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungs-pflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der Bau-
und Planungsleistungen, der Rückerstattung evtl. Voraus-zahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz-
und Vertragsstrafeansprüchen stellt der [X.]eine Erfüllungsbürgschaft einer [X.]oder ei-nes [X.]Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines [X.]anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5 % der Brut-toauftragssumme.
Die Bürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Ab-schlagszahlungen zu stellen.

Die Bürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der [X.]gemäß §§ 770, 771 BG[X.]sowie den Hinweis zu enthalten, dass § 775 BGB nicht zur An-wendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
..."
Zudem sah §
10.5.
des Vertrags einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der [X.]zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin vor, wobei die B. GmbH
gemäß § 10.5.
i.V.m. § 12.1.2 des [X.]berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürg-schaft in gleicher Höhe abzulösen.
Bei diesen Regelungen handelt
es sich um von der Klägerin vorformulier-te und gestellte Geschäftsbedingungen.
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§ 13.1.
des Vertrags erlaubte Abschlagsrechnungen nach
dem Vertrag
beigefügten Zahlungsplänen. Nach diesen
sollten die drittletzte Abschlagszah-lung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit "vollständige(r) Fertigstel-lung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", die vorletzte Ab-schlagszahlung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach Beseitigung der Mängel aus den [X.]und Kundenunterschriften" und die letzte Abschlagszahlung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach erfolgter Abnahme, Ablösung des [X.]für die Gewährleistung mit Bürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten)
Rate" fällig werden.
Gemäß §
12.1.5 des Vertrags sollten die
Zahlungspläne
unbeachtlich sein und die Fäl-ligkeit der [X.]sollte sich nach § 632a BGB richten, sofern
die B.
GmbH Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt.
Im August 2008 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten ge-genüber der Klägerin entsprechend §
12.1.1
des Vertrags für die [X.]Erfüllung der Leistungspflichten der B.
GmbH bis zu einem Betrag in [X.]von 327.500

Am 10. August 2008 stellte die [X.]bei dem [X.]einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zwei Tage später stellte sie die Arbeiten an dem Bauvorhaben ein.
Die Klägerin erklärte unter dem 13. August 2008 die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der B.
GmbH gemäß § 8 Nr. 2 VOB/[X.]sowie aus wichtigem Grund.
In der Folgezeit ließ sie das Bauvorhaben durch
Drittunternehmen fertigstellen, wodurch ihr

entstanden.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von andgericht
hat der Klage stattgegeben. Die hier-gegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach voran-6
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gegangenem Hinweis mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer
vom [X.]zugelassenen Revision verfolgt die [X.]ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die
Klägerin habe gegen die Beklagte einen durchsetzbaren Anspruch
aus der Bürgschaft auf Zahlung von .
Die von der
Beklagten erhobene
Einrede des
§
768 Abs. 1 Satz 1 BG[X.]greife nicht durch.
Die zwischen der Klägerin und der [X.]gemäß § 12.1.
des Vertrags getroffene [X.]sei wirksam. Eine
unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB liege bei einer fünfprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft nicht vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Abschlagszahlungsvereinbarung gemäß § 13.1.
des Vertrags
in Verbindung mit den
Zahlungsplänen.
§ 13.1.
des Vertrags [X.]nicht die [X.]zur Vertragserfüllungsbürgschaft, sondern enthalte Regelungen zu den Voraussetzungen, unter denen [X.]zu leisten seien. Diese Regelungen stellten eine für die Auftragnehmerin
günstige Abweichung von der gesetzlichen Bestimmung des §
641 BG[X.]dar. 10
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Die letzten drei Raten in Höhe von jeweils fünf Prozent seien nicht zur [X.]hinzuzuaddieren.
Zudem würde eine Unwirksamkeit der
Zahlungspläne
nicht zu einer Ge-samtunwirksamkeit der Sicherungsabrede, sondern zur gesetzlichen Regelung des § 641 BGB führen.

II.
Dies
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom [X.]gegebenen Begründung kann der Klägerin ein Zahlungsanspruch aus der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zuerkannt werden. Die Beklagte ver-teidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft unter anderem mit dem ihr gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehenden Ein-wand, die der Bürgschaft zugrundeliegende Sicherungsvereinbarung im [X.]sei unwirksam. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Wirk-samkeit der [X.]nicht bejaht werden.
1.
Zutreffend führt
das Berufungsgericht
zunächst aus, dass eine zwi-schen dem
Auftraggeber und dem Auftragnehmer
getroffene Sicherungsabre-de, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, den Auf-tragnehmer
gemäß §
307 Abs. 1 BG[X.]unangemessen benachteiligt und
unwirk-sam
ist, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des [X.]hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Aus-gleich zuzugestehen
(vgl. BGH, Urteil vom 9.
Dezember
2010

VII
ZR
7/10, [X.]2011, 677 Rn.
18 = NZBau 2011, 229; Urteil vom 20.
April
2000

VII
ZR
458/97, [X.]2000, 1498, 1499, juris
Rn. 30
= NZBau 2000, 424; je-13
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weils m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]kann sich die unangemessene Benachteiligung
-
wie das Berufungsgericht zu Recht erkennt -
dabei auch aus einer Gesamtwirkung
mehrerer, jeweils für sich ge-nommen nicht zu beanstandender
Vertragsbestimmungen ergeben
(vgl.
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.]2015, 114 Rn. 26 = NZBau
2014, 759;
Urteil vom 9. Dezember 2010 -
VII ZR
7/10, [X.]2011, 677 Rn. 16
m.w.N.
= NZBau 2011, 229).
2.
Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht hingegen an, dass hin-sichtlich der
Abschlagszahlungsregelung gemäß § 13.1.
des Vertrags
i.V.m. den Zahlungsplänen
und der [X.]keine Gesamtschau vorzu-nehmen sei
und daher eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede
zur [X.]nicht angenommen werden könne.

a) Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer
der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des [X.]einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken
einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des [X.]das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des [X.]mit der für seine Leistung zu beanspruchenden [X.]ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzah-lungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des [X.]jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag auf-rechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der [X.]zugrundeliegende [X.]bezieht. Solche [X.]können daher zur
Unwirksamkeit der Siche-rungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürg-16
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schaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen
überschreitet
(vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 -
VII ZR 7/10, [X.]2011, 677
Rn. 23 f.
= NZBau 2011, 229; OLG Celle, [X.]2015, 676, 678, juris
Rn. 34 ff.
= NZBau 2014, 696).
b) Dies lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts
nicht verneinen.
Der B. GmbH, die bereits mit den mit der Stellung der fünfprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft verbundenen Aufwendungen be-lastet war, sollte
bei wortlautgetreuer Auslegung
der
Regelungen von §
13.1. des [X.]den
Zahlungsplänen
betreffend die letzten drei Abschlags-forderungen
Liquidität in Höhe von weiteren 15 % der vereinbarten Vergütung entzogen werden. Insoweit hätte
sie das Risiko
getragen, wegen Insolvenz der Klägerin mit ihrer Forderung auszufallen.
Nach dem Wortlaut der
zwischen der Klägerin und der [X.]verein-barten Zahlungspläne
sollten
die letzten drei Abschlagsforderungen
abwei-chend von dem gesetzlichen Leitbild des § 632a BGB a.F. erst nach einem ge-gebenenfalls längeren Zeitraum nach der mangelfreien Fertigstellung des [X.]fällig
werden. Zudem sollte die Fälligkeit der letzten drei Abschlagsforde-rungen von Voraussetzungen abhängig sein, die außerhalb des Einflussbe-reichs der B.
GmbH lagen. So wäre
die drittletzte Abschlagsforderung
in Höhe von 5
% der vereinbarten Vergütung erst nach "Fertigstellung und
Übergabe an den Kunden
des Auftraggebers", das heißt erst nach der Übergabe sämtlicher 47
Wohneinheiten an die jeweiligen Erwerber, fällig geworden. Zwischen der mangelfreien Fertigstellung des Bauwerks und der Übergabe sämtlicher Wohneinheiten hätte, insbesondere wenn die Klägerin noch nicht für sämtliche Wohneinheiten Erwerber gefunden hatte, ein erheblicher Zeitraum liegen kön-nen, währenddessen die B.
GmbH dem
Insolvenzrisiko der Klägerin ausgesetzt 18
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gewesen wäre. Nichts
anderes galt für die letzten beiden Abschlagsforderun-gen. Die vorletzte Abschlagsforderung sollte
nach den
Zahlungsplänen
erst nach Beseitigung sämtlicher Mängel aus den [X.]und Kun-denunterschriften und die letzte Abschlagsforderung erst nach Fälligkeit der vorletzten fällig
werden. Die Klägerin war
danach berechtigt, die letzten beiden Abschlagszahlungen so lange einzubehalten, wie zwischen ihr und einem ihrer Kunden ein (Rechts-)
Streit über die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung be-stand, aufgrund dessen der Kunde seine
Unterschriftsleistung verweigert.
Bei diesem Verständnis von § 13.1. des [X.]den
Zahlungs-plänen
war
die Klägerin
berechtigt,
trotz Fertigstellung des Bauwerks 15 % des [X.]einzubehalten. Gegen die Restforderungen der [X.]hätte
sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen
können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürg-schaft zugrundeliegende [X.]bezieht.
Die trotz
Fertigstellung des Bauwerks nach dem [X.]B.
GmbH danach
zu tragende
Gesamtbe-lastung durch die von ihr zu stellenden Sicherheiten in Höhe von bis zu 20 % der vereinbarten Vergütung überschreitet
das Maß des Angemessenen. Sie lässt
sich durch das Interesse der
Klägerin
an Absicherung nicht rechtfertigen.
c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin der [X.]einen
angemessenen Ausgleich für die genannten Nachteile zugestanden hat. Insbesondere hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt, inwieweit die
Zahlungspläne
für die [X.]im Übrigen günstiger als die gesetzliche Regelung
des § 632a BGB a.F.
waren
und hier-durch ein angemessener Ausgleich geschaffen wurde.

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III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand ha-ben. Der [X.]kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.
1. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen lässt sich nicht
abschließend beurteilen, ob die [X.]in [X.]mit den
zwischen der Klägerin und der [X.]vereinbarten Zah-lungsplänen
die Auftragnehmerin
unangemessen benachteiligte
und gemäß §
307 Abs. 1 BG[X.]unwirksam ist. Die Auslegung der [X.]kann der [X.]nicht selbst vornehmen, da es an hinreichenden Feststellungen fehlt. Diese wird das
Berufungsgericht, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzen-den Parteivorbingens,
zu treffen haben.

2. Die Klage ist auch nicht bereits aus anderen
Gründen
abweisungsreif.
Sofern nicht die zwischen der Klägerin und der [X.]getroffene Siche-rungsabrede aus den unter [X.]genannten Gründen unwirksam ist, steht der Klä-gerin nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ein durchsetz-barer Anspruch auf Zahlung eines Betrag

2 Abs. 2 Satz 2 VOB/[X.](2006) i.V.m. § 765 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu.

a)
Entgegen der Auffassung der Revision ist § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2 i.V.m. §
8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/[X.](2006) wirksam. Wie der [X.]mit Urteil vom 7. April 2016 -
VII ZR 56/15 (WM 2016, 944, zur Veröffentlichung in [X.]vorgesehen) zwischenzeitlich entschieden hat, verstoßen
die gleichlautende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/[X.](2009) weder ge-gen §§
103, 119 [X.]noch sind
sie gemäß §
307 Abs. 1, 2
BG[X.]wegen unan-gemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

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b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die
Beklagte gegenüber der Klageforderung -
vorbehaltlich der Ausführungen unter II.
-
nicht die Einrede des § 768 BGB erheben.
Die [X.]gemäß § 12.1.1 des Vertrags ist -
wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt -
weder
wegen [X.]Benachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 BGB noch
gemäß § 648a Abs.
7 BG[X.]unwirksam.
aa) Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer [X.]in Höhe von 5
% der [X.]ist für sich ge-nommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von [X.]in einer Größenordnung von bis zu 10
% der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der
Interessen des Verwenders anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 -
VII ZR 56/15, WM 2016, 944
Rn. 72
m.w.N.).
bb) § 12.1.1 des Vertrags führt
nicht im Zusammenwirken
mit
§ 10.2. des Vertrags zu einer Übersicherung der Mängelrechte der Auftraggeberin.
Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs-
und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeit-raum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte
des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5
% der Auftragssumme zu leisten hat (vgl.
BGH,
Urteil vom 22. Januar 2015 -
VII ZR 120/14, [X.]2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.]2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 5. Mai 2011 -
VII ZR 179/10, [X.]2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410).

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Die [X.]war gemäß § 12.1.1 des Vertrags verpflichtet, eine Ver-tragserfüllungssicherheit von 5 % der [X.]zu stellen. Nach
§ 10.2.
des Vertrags war
die Klägerin berechtigt, von der Schlusszahlung 5
% der [X.]aus der Schlussrechnung als Mängelsicherheit einzube-halten. Beide Sicherheiten konnten
jedoch nicht zeitgleich nebeneinander [X.]werden. Entgegen der Auffassung der Revision war
die [X.]nicht zeitlich unbegrenzt
zu stellen, sondern gemäß § 17 Nr.
8 Abs. 1
VOB/[X.](2006) mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Der [X.]enthält insoweit keine eigen-ständige Regelung, so dass auf die ergänzend anwendbaren Regelungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B
2006)
zurückzugreifen ist.
cc) Die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des Vertrags ist nicht deshalb unwirksam, weil die [X.]unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BG[X.]zu stellen war.
Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbe-sondere, wenn der Ausschluss -
wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 BGB -
uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (vgl.
OLG Jena, MDR 2010, 259, juris Rn. 12 f.;
Ingenstau/Korbion/Joussen, VO[X.]Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/[X.]Rn. 38 ff.;
Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025,1026). Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Ge-samtunwirksamkeit von § 12.1.1 des Vertrags zur Folge.
Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des [X.]nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klau-selteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, 30
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von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der [X.]die [X.](BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 -
VII ZR 120/14, [X.]2015, 832 Rn. 19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.]2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12. Februar 2009 -
VII ZR 39/08, [X.]179, 374 Rn. 15 ff.).
Die Regelungen
zur inhaltlichen Ausgestaltung des [X.]im vierten
Absatz von §
12.1.1 des Vertrags sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft im ersten Absatz von §
12.1.1 des Vertrags trennbar
und haben nur untergeordnete Bedeutung. Die Vereinba-rung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen,
ist auch ohne die Regelun-gen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen des vierten Absatzes des § 12.1.1
des Vertrags die Verpflichtung der Auftragneh-merin bestehen, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen.
dd) Aus demselben Grunde ist die [X.]auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine Vertragserfüllungsbürg-schaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur
Hinterlegung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen. Beide Verzichte wirken sich zu-dem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus.
ee) Es kann dahinstehen, ob § 12.1.5 des Vertrags, wonach die [X.]unbeachtlich sein sollten
und sich die Fälligkeit der Abschlagsforde-rungen nach § 632a BGB richten sollte, sofern die [X.]Sicherheiten ge-mäß §
648a BG[X.]verlangt,
wegen Verstoßes
gegen §
648a Abs.
7 BG[X.]un-wirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit von §
12.1.1 des Vertrags führen würde. § 12.1.5 des Vertrags ist
inhaltlich von der Verpflichtung zur Stel-34
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lung der Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des Vertrags
trennbar.
Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen,
ist auch ohne die Regelungen des § 12.1.5 des Vertrags
aus sich heraus verständlich und sinnvoll.

Eick
Halfmeier
Jurgeleit

Graßnack

Wimmer

Vorinstanzen:
LG [X.]I, Entscheidung vom 26.06.2012 -
16 [X.]29336/11 -

OLG München, Entscheidung vom 29.01.2013 -
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