Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2001, Az. VI ZR 232/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00verkündet am:19. Juni 2001Böhringer-MangoldJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] § 249 A, § 823 Abs. 2 Be; StGB § 263Löst eine Bank einen gefälschten Scheck ein, kann dem belasteten Kontoinhabergegen den [X.] ein Schadensersatzanspruch zustehen, der auf Herbei-führung der Kontoberichtigung, etwa mittels Zahlung an die Bank, gerichtet ist ([X.] an Senatsurteil vom 31. Mai 1994 - [X.] - [X.],1077 = NJW 1994, 2357).[X.], Urteil vom 19. Juni 2001 - [X.]/00 - OLGHamburgLGHamburg- 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 19. Juni 2001 durch die Vorsitzende [X.]in [X.], die [X.]Dr. Dressler und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Pau-gefür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Novem-ber 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin stellte dem Beklagten zum Ausgleich eines Teilkaskoscha-dens einen Verrechnungsscheck über 1.982,02 DM aus, den die [X.] einlöste. In der Folgezeit wurden bei verschiedenen Banken vier aufdasselbe Konto gezogene, durch fotomechanische Manipulation [X.] eingereicht, von denen drei über einen Gesamtbetragvon 125.943,06 DM eingelöst wurden. Die Klägerin, deren Konto in dieser Hö-he belastet wurde, verlangt von dem Beklagten Schadensersatz mit der Be-hauptung, er habe die unechten Schecks unter Verwendung des [X.] 3 -schecks hergestellt. Das [X.] hat der Klage (bis auf einen Teil [X.]) stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Oberlan-desgericht - dem eingeschränkten Antrag der Klägerin gemäß - mit der [X.] zurückgewiesen, daß der Beklagte Zug um Zug gegen die Erklärung derKlägerin, ihn von Schadensersatzansprüchen der Bank freizuhalten, zur [X.] verurteilt bleibt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus uner-laubter Handlung gem. §§ 823 Abs. 2, 830 [X.], 263, 267 StGB bejaht und imwesentlichen ausgeführt, es habe aufgrund der gesamten Umstände des [X.] die Überzeugung gewonnen, daß der Beklagte an der [X.] drei gefälschten Schecks und deren Einziehung zumindest als Teilnehmerim Sinne von § 830 Abs. 2 [X.] mitgewirkt habe. Durch die Einlösung [X.] sei die Klägerin in Höhe der [X.] geschädigt worden, da [X.] von der Bank entsprechend belastet worden sei. Auch wenn das allge-meine Fälschungsrisiko grundsätzlich die Bank zu tragen habe und die Kläge-rin ihr gegenüber berechtigt gewesen sein dürfte, die Lastschriften rückgängigzu machen, ändere sich nichts daran, daß der Beklagte der Klägerin gegen-über zum Ersatz des geltend gemachten Schadens verpflichtet sei. Diese [X.] nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, denn durch [X.] der Belastung werde der Schaden nicht verkleinert, son-dern nur auf die Bank verlagert. Die Klägerin handele auch nicht arglistig, wenn- 4 -sie die Belastung hinnehme. Es müsse nur gewährleistet sein, daß der [X.] nicht zusätzlich von der Bank in Anspruch genommen werde. Dies sei,solange die Kontobelastung nicht rückgängig gemacht worden sei, schon [X.] ausgeschlossen, weil die Bank keinen Schaden erlitten habe. Im übri-gen sei der Beklagte dadurch geschützt, daß die Klägerin Zahlung nur Zug umZug gegen Abgabe der Freistellungerklärung verlangen könne.[X.] Erwägungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.Gegen die Bejahung des geltend gemachten Vermögensschadens durch [X.] bestehen durchgreifende Bedenken.1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Klägerin da-durch, daß die Bank ihr Konto belastet und um die Summe der [X.]gemindert weitergeführt hat, kein Schaden entstanden, dessen Ersatz sie [X.] wie hier mit der Klage geltend gemacht - durch Zahlung an sichselbst verlangen könnte.Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff. [X.] zu ersetzender Vermögens-schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem Vergleich der [X.] Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mitderjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre ([X.], 128, 130; 99,182, 196). Das bedeutet, daß der Klägerin ein Schaden entstanden wäre, wenndie Kontobelastung zu einer Verminderung ihres Guthabens (bzw. zu einer Er-höhung eines etwaigen [X.]s) geführt hätte. Das ist nicht der Fall. [X.] der - gegenseitigen - Forderungen aus dem [X.] stellt sich nachder Abbuchung der [X.] nicht anders dar als zuvor. Zutreffend weist- 5 -das Berufungsgericht darauf hin, daß das allgemeine Fälschungsrisiko grund-sätzlich die Bank zu tragen hat. Das gilt nach ständiger Rechtsprechung so-wohl für den Überweisungsverkehr (vgl. [X.], Urteile vom 3. März 1966 [X.] 18/64 - NJW 1966, 1069, 1070 [insoweit in [X.]Z 45, 193 nichtabgedruckt]; vom 11. Oktober 1994 - [X.] - NJW 1994, 3344, 3345)als auch für den Scheckverkehr (vgl. [X.]Z 135, 116, 118). Ebenso wie [X.] gefälschten Überweisung fehlt es bei einem gefälschten Scheck an einerwirksamen Anweisung des Kontoinhabers an die bezogene Bank. Diese istdaher zur Einlösung eines gefälschten oder unechten Schecks nicht berechtigtmit der Folge, daß ihr ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 [X.]gegen den Kontoinhaber nicht zusteht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn [X.] die Fälschung durch schuldhafte Verletzung des [X.] hat, so daß der Bank ein Schadensersatzanspruch aus positiverVertragsverletzung gegen ihn zusteht (vgl. [X.]Z 135, 116, 119). Ein solcherFall ist hier nicht gegeben, denn der Klägerin ist ein Verstoß gegen ihrescheckvertraglichen Pflichten nicht anzulasten. Ist ihr Konto also zu Unrecht inHöhe der [X.] belastet worden, hat diese Buchung keinemateriellrechtliche Veränderung des [X.] im Rahmen desbankvertraglichen Verhältnisses zwischen der Klägerin und der Bank bewirkt(vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 1994 - [X.] - [X.], 1077, 1079).Wie der Senat dort ausgeführt hat, ist ein etwaiges Guthaben aus [X.] der Sache nach in unveränderter Höhe bestehen geblieben.Auch wenn die Belastungsbuchung formal zu einem negativen Kontostandgeführt oder einen etwaigen [X.] vergrößert hat, ist dadurch nicht etwakonstitutiv eine Verpflichtung der Klägerin gegenüber der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 1967 - [X.] - NJW 1968,591). Vielmehr hat die Klägerin gegen die Bank einen Anspruch [X.] erlangt, der seinem Inhalt nach jedoch lediglich auf- 6 -doch lediglich auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandesgerichtet ist. Dieser Anspruch besteht fort, wenn die Buchungen, was das Be-rufungsgericht offengelassen hat, noch nicht rückgängig gemacht worden sind.Hat die Klägerin somit die [X.] von insgesamt 125.943,06 [X.] ihres Vermögens nicht verloren, hat sie auch keinen hierauf ge-richteten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten. Die Frage eines [X.] Verstoßes gegen die den Geschädigten gem. § 254 Abs. 2 [X.] tref-fende Pflicht zur Schadensminderung stellt sich hier deshalb entgegen [X.] des Berufungsgerichts nicht.2. Wegen der unberechtigten Kontobelastung als solcher steht der Klä-gerin ein auf Zahlung an sich gerichteter Schadensersatzanspruch gegen [X.] auch nicht aus anderen Gesichtspunkten zu.Ein ersatzfähiger Vermögensschaden kann einem Bankkunden aller-dings dadurch erwachsen, daß eine unrichtige Belastungsbuchung nicht rück-gängig gemacht wird und das Girokonto dementsprechend einen zum [X.] Inhabers falschen Saldo aufweist (Senatsurteil, aaO). In einem solchenFall ist der Bankkunde einer Beeinträchtigung von vermögensrechtlicher Rele-vanz ausgesetzt, weil die unberechtigte "Buchposition" dazu führt, daß die ihmdurch den [X.] eingeräumte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit faktischeingeengt wird. Eine solche Beeinträchtigung stellt, auch wenn sie sich [X.] der im Schadensersatzrecht grundsätzlich vorzunehmenden Diffe-renzrechnung nicht als Minderung von Aktiv- oder Vermehrung von Passivpo-sten ausdrückt, einen Vermögensschaden dar, denn im Hinblick auf einen nor-mativen Schadensbegriff (vgl. [X.]Z 50, 304, 306) sind die in die [X.] einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu bestimmen ([X.]Z 98, 212,217). Einen auf Ersatz dieses (auf der [X.] als solcher beruhenden)- 7 -Schadens gerichteten Anspruch, den der Beklagte durch Herbeiführung einerKontoberichtigung, etwa mittels Zahlung der entsprechenden Beträge an dieBank, erfüllen könnte, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht.Auf die von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung inzulässiger Weise erhobene, auf § 139 ZPO gestützte [X.] wird das Be-rufungsgericht der Klägerin jedoch Gelegenheit zur Stellung eines sachdienli-chen Antrags zu geben haben.II[X.] Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur erneutenVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dabei wird der Beklagte Gelegenheit haben, zu seinen weiteren mit der [X.] geführten Angriffen gegen das Berufungsurteil, insbesondere [X.] Täterschaft, vorzutragen.[X.]Dr. Dressler[X.][X.]Pauge