Bundesfinanzhof, Urteil vom 19.11.2014, Az. VIII R 23/11

I. Die Beteiligten streiten um Einkommensteuer 1997 bis 2001 und 2003 bis 2006. Im Einzelnen geht es u.a. um die Anerkennung negativer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, um die Frage, was unter dem Begriff "nahestehende [X.]ersonen" zu verstehen ist, sowie um die Versagung des Abzugs von [[X.].]chuldzinsen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen.

Die Klägerin und [X.]evisionsklägerin (Klägerin) ist ledige Ärztin und mit dem Arzt [[X.].] (nachfolgend: [[X.].]) seit ca. 30 Jahren freundschaftlich verbunden. Jedenfalls noch vor dem [[X.].] hat sie mit [[X.].] eine Beziehung geführt und mit ihm gemeinsam in [X.] gewohnt, wo dieser sein Arztstudium absolvierte.

1986 erwarb die Klägerin für 399.388 [X.] das Zweifamilienhaus E-[[X.].]traße … in [X.] (nachfolgend: Objekt [X.]), das eine [X.]auptwohnung und zwei Einliegerwohnungen umfasst. Noch im Erwerbsjahr zog sie mit [[X.].] in die [X.]auptwohnung ein. Eine Einliegerwohnung vermietete die Klägerin von Juni 1995 bis März 1999. Die zweite Einliegerwohnung blieb leerstehend. [X.]leichfalls im [[X.].] trat die Klägerin eine [[X.].]telle an einer Klinik in Z an.

[[X.].] ließ sich im [X.] in eigener Arztpraxis in [X.] nieder, in der er heute noch tätig ist. Anlässlich seiner [X.]raxisübernahme mietete er eine Wohnung in der A-[[X.].]traße [X.][X.] in [X.] an. Die Klägerin übernahm 1989 ebenfalls eine Arztpraxis in [X.], B-[[X.].]traße … und führte in einem [[X.].]chreiben an den Beklagten und [X.]evisionsbeklagten (Finanzamt --[X.]--) aus, "...ich prüfe derzeit, ob ich mit meinem Lebensgefährten ein Mehrfamilienhaus in [X.] erwerben sollte".

In der Anlage V ihrer Einkommensteuererklärung 1995 gab die Klägerin an, ab dem 1. Oktober 1995 die gesamte [X.]auptwohnung des Objekts [X.] an [[X.].] vermietet zu haben. Einkünfte aus dieser Vermietung erklärte sie ferner in ihrer im Oktober 1997 eingegangenen Einkommensteuererklärung 1996 sowie fortlaufend bis zur Veräußerung des Objekts im [X.]. [[X.].] war sowohl bei der notariellen Beurkundung des Verkaufs als auch bei der Übergabe des Objekts an die Erwerber zugegen und zahlte per Dauerauftrag noch bis in den Oktober des Jahres 2004 Miete an die Klägerin. Diese hatte dem [X.] im Mai 1997 mitgeteilt, sie wohne seit dem 1. Oktober 1995 in der C-[[X.].]traße [X.][X.] in [X.] (Objekt O). Eigentümer dieses Objekts war (auch in den [[X.].]treitjahren) [[X.].].

Zu ihrem Objekt in [X.] (Objekt [X.]) hat sich die Klägerin gegenüber den [[X.].]tadtwerken [X.] bzw. gegenüber dem [X.] am 11. [[X.].]eptember 2000 bzw. am 7. Januar 2003 wie folgt geäußert:

"Betr.: Kundennummer 000..
Verbrauchsstelle …, [X.], [X.]
(...) Das [X.]aus ist unbewohnt seit dem 1.3.1999. Lediglich an ca. 10 Tagen im Jahr halte ich [[X.].] in der Wohnung auf, um [X.]artenarbeit zu verrichten. (...)"
sowie
"Objekt: [X.] - [X.]
(...) Das Objekt steht leer. (...)"

Mit Kaufvertrag vom 8. Juni 2000 erwarb die Klägerin das Zweifamilienhaus in der [X.]-[[X.].]traße … in [X.] (nachfolgend: Objekt [X.]) für ca. 1,1 Mio. [X.] einschließlich Anschaffungsnebenkosten. Das [X.]ebäude besteht aus einem Untergeschoss (U[X.]), einem Erdgeschoss ([X.]) mit zwei Zimmern, einer Küche und einer Toilette, einem Obergeschoss (O[X.]) mit weiteren drei Zimmern und einem Bad sowie einem Dachgeschoss ([X.]). Der [X.]ebäudewert im Zeitpunkt des Erwerbs betrug bei einer [X.]esamtwohnfläche von 201 qm 598.837 [X.]. [X.] zog die Klägerin mit ihrer [X.]raxis in das U[X.] des Objekts [X.], das mit dem ebenfalls beruflich genutzten [X.] 32,5 % der [X.]esamtfläche des [X.]ebäudes ausmacht. 2001 entstanden der Klägerin für dieses Objekt Erhaltungsaufwendungen in [X.]öhe von mindestens 24.222 [X.], von denen ein Anteil von 32,5 % auf die [X.]raxis entfiel.

In ihren Einkommensteuererklärungen für die [[X.].]treitjahre erklärte die Klägerin u.a. bei ihren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung Verluste aus Vermietungen an [[X.].], im Detail für die Jahre 1997 bis 2001 sowie 2003 aus der Vermietung der [X.]auptwohnung im Objekt [X.] und ab Dezember 2005 aus der Vermietung des O[X.] im Objekt [X.]. Für das Objekt [X.] machte sie außerdem zu den Jahren 2000, 2001, 2003, 2004 und bis November 2005 vorweggenommene Werbungskosten einschließlich Absetzung für Abnutzung ([X.]) geltend, darunter für das [X.] weitere Erhaltungsaufwendungen in [X.]öhe von 6.400 [X.] aus einer auf den Namen der Zeugin [X.], der [[X.].]chwester des Zeugen [[X.].], ausgestellten und auf den 17. Dezember 2001 datierten [X.]echnung. [X.]ierbei stellte die Klägerin --wie insgesamt bei ihren erklärten [X.] in den Anlagen V jeweils die [X.]esamt-[X.] bzw. den [X.]esamtaufwand und in den Anlagen [X.][[X.].]E ab dem [X.] noch einmal den auf die [X.]raxis entfallenden Anteil der vorweggenommenen Werbungskosten einschließlich der entsprechenden [X.] doppelt ein, wobei sie zudem in den Jahren 2003 und 2004 die [X.] ohne Umrechnung statt in [X.] in € fortführte. Des Weiteren gab sie in allen Jahren jeweils einen [X.]ewinn aus ihrer Arztpraxis an, und zwar für das [X.] in [X.]öhe von 126.402 [X.], für 1998 in [X.]öhe von 138.570 [X.], für 1999 in [X.]öhe von 110.238 [X.], für 1999 in [X.]öhe von 144.009 [X.], für 2001 in [X.]öhe von 242.304 [X.], für 2003 in [X.]öhe von 117.767 €, für 2004 in [X.]öhe 90.276 € und für 2005 in [X.]öhe von 69.723 €.

In der Anlage K[[X.].]O ihrer Einkommensteuererklärung für das [X.] führte die Klägerin u.a. aus:

Nachdem sie die [X.] im August 2002 verkauft hatte, erklärte die Klägerin in ihrer Einkommensteuererklärung für das [X.] in einer der Anlage [X.] beigefügten Aufstellung "Unkosten für Kapitalerträge" u.a. Folgendes:

In der Anlage [X.] zu ihrer Einkommensteuererklärung für das [X.] gab die Klägerin in einer Aufstellung "Unkosten Kapitalerträge 2004" u.a. an:

Und in der Anlage [X.] zu ihrer Einkommensteuererklärung 2005 führte die Klägerin aus:

Die Klägerin fügte ihren Anlagen [X.] für die Jahre 2003 bis 2005 jeweils tabellarische Aufstellungen bei, in denen sie ihre "[[X.].]pekulationsgewinne und -verluste" mittels der Kaufdaten und -preise und Verkaufsdaten und -preise der einzelnen Wertpapiere darstellte. In diesen Jahren kaufte und verkaufte die Klägerin jeweils ihre gesamten Wertpapiere innerhalb eines [[X.].]treitjahres.

Bei der Veranlagung für die [X.], 2001, 2003 und 2004 erkannte das [X.] die zu den Objekten [X.] und [X.] erklärten Werbungskosten dem [X.]runde nach an, kürzte diese aber aus verschiedenen [X.]ründen der [X.]öhe nach. Überdies versah es diese Einkommensteuerbescheide mit einem Vorläufigkeitsvermerk gemäß § 165 Abs. 1 [[X.].]atz 1 der Abgabenordnung ([[X.].]) hinsichtlich der Einkünfteerzielungsabsicht zu dem Objekt [X.].

Mit ihrem dagegen eingelegten Einspruch wendete sich die Klägerin gegen die [X.]-Bemessungsgrundlage für das Objekt [X.] in allen Jahren, die [X.]öhe ihrer freiberuflichen Einkünfte in den Jahren 2001, 2003, 2004 sowie die Nichtanerkennung der [[X.].]chuldzinsen als Werbungskosten aus Kapitalvermögen in den Jahren 2003 und 2004. Auf Nachfrage übermittelte sie dem [X.] einen Mietvertrag mit [[X.].] vom 27. November 2005 zum Objekt [X.], der zum 1. Dezember 2005 die Vermietung einer abgeschlossen 4-Zimmer-Wohnung regelt und nur von ihr, nicht aber von [[X.].] unterzeichnet ist; [[X.].] hat lediglich das dem Vertrag beigefügte Formular "[X.] und Übernahmeverhandlung" unterschrieben. Der Mietvertrag enthält in § 7 die Verpflichtung des Mieters zur Übernahme von [[X.].]chönheitsreparaturen. Der § 18 "Zusätzliche Vereinbarungen" bestimmt Folgendes:

Bestimmungen über [X.]enovierungsverpflichtungen des Mieters sind in dem Vertrag nicht getroffen.

Nach Ermittlungen der [[X.].]teuerfahndung ([[X.].]teufa) kam es im Februar 2008 zur Einleitung eines [[X.].]trafverfahrens gegen die Klägerin und [[X.].] für die Jahre 2001 bis 2006 einschließlich von Durchsuchungen des Wohnbereichs im Objekt [X.] und der [X.]-Wohnung im Objekt O des [[X.].] sowie zur Einvernahme verschiedener Zeugen. Mit [[X.].]chreiben vom 25. April 2008 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sich die Ermittlungen im Besteuerungsverfahren auch auf die Jahre ab 1997 erstreckten.

Die Ermittlungen ergaben u.a., dass die Klägerin und [[X.].] in den [[X.].]treitjahren bei der [X.] ein gemeinsames Konto führten. Ferner war [[X.].] über [X.]rivatkonten der Klägerin bei der K-Bank sowie bei der [X.] verfügungsberechtigt; auch bürgte [[X.].] im Mai 2002 bei der [X.] in [X.]öhe von 51.130 € für die Klägerin. Außerdem kam es in den Jahren 2003 bis 2006 zu verschiedenen Kontobewegungen zwischen den Konten der Klägerin und des [[X.].] bzw. dessen [[X.].]ohnes, zum Teil in [X.]öhe von fünf- und sechsstelligen Beträgen.

Zu den Wohnsitzen der Klägerin und des [[X.].] erhielt die [[X.].]teufa vom Einwohnermeldeamt [X.] folgende Auskunft:

"… (Anmerkung des Dokumentars: Name der Klägerin) (ledig):
bis ….3.1993: A-[[X.].]traße [X.][X.], [X.]
vom ….3.1993 – 20.12.1996: [X.]
seit ….12.1996: C-[[X.].]traße [X.][X.], [X.]

[[X.].] (geschieden):
….10.1989 – ….6.1990: A-[[X.].]traße [X.][X.], [X.]
….00.1990 – ….7.2001: [X.] ([X.]
….11.1990 – ….4.1993: A-[[X.].]traße [X.][X.], [X.]
00.00.1990 – heute: [X.], U-[[X.].]traße… ([X.]
….04.1993 – ….12.1993: V-[[X.].]traße…
….12.1993 – heute: C-[[X.].]traße [X.][X.], [X.]"

Die [[X.].]teufa beschlagnahmte u.a. einen auf den 1. August 1992 datierten Mietvertrag zwischen [[X.].] und der Klägerin betreffend die [X.]-Wohnung im Objekt O. Dieser sieht in § 2 unter Ziffer 1.a als Mietbeginn den 1. Oktober 1993 und unter Ziffer 5.1 eine Miete von 2.700 [X.] warm vor. Zu diesem Vertrag fand die [[X.].]teufa einen auf den 1. November 1995 datierten Aufhebungsvertrag, in dem es u.a. heißt:

"... Als [[X.].]chadensersatz für das mehrjährige unbestimmte [X.]inhalten sowie die massive Beeinträchtigung der persönlichen Lebensplanung- und -gestaltung wird die einmalige Zahlung von [X.] 50.000,- ([X.]) an Frau ... vereinbart. Weitergehende Ansprüche sind ausgeschlossen."

Nach alledem vertrat die [[X.].]teufa die Auffassung, es handele sich bei den Mietverhältnissen zwischen der Klägerin und [[X.].] um [[X.].]cheinmietverhältnisse i.[[X.].]. von § 41 Abs. 2 [[X.].]atz 1 [[X.].], denen die steuerliche Anerkennung zu versagen sei; die Mietverträge seien nicht dem Einkünfteerzielungsbereich, sondern dem [X.]rivatbereich (§ 12 des Einkommensteuergesetzes --E[[X.].]t[X.]--) zuzuordnen. Demgemäß verminderte die [[X.].]teufa die Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung für die Jahre 1997 bis 1999 auf ./. 1.408 [X.], ./. 1.323 [X.] bzw. ./. 362 [X.] (lediglich Anerkennung der Vermietung der Einliegerwohnung in [X.]). Für die [X.] bis 2006 erkannte die [[X.].]teufa keine [X.] aus Vermietung und Verpachtung an, da die Klägerin die Voraussetzungen dieser Einkunftsart nicht erfüllt habe.

[X.]emäß den Feststellungen der [[X.].]teufa änderte das [X.] die Veranlagungen, wobei es unter Anwendung der verlängerten Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 2 [[X.].]atz 1 Nr. 1 [[X.].] wegen vorsätzlicher [[X.].]teuerhinterziehung und mit [X.]inweis auf die Änderungsbefugnis des § 173 Abs. 1 Nr. 1 [[X.].] in den Einkommensteueränderungsbescheiden für die [[X.].]treitjahre 1997 bis 2001 und 2003 bis 2004 sowie in seinen erstmaligen Einkommensteuerbescheiden für 2005 und für 2006 die [X.] aus den Mietverhältnissen mit [[X.].] betreffend die Objekte [X.] und [X.] ebenfalls nicht anerkannte.

Während des von der Klägerin nach überwiegend erfolglosem Einspruchsverfahren eingeleiteten Klageverfahrens erkannte das [X.] im Zusammenhang mit den freiberuflichen Einkünften der Klägerin lediglich einen Teil der geltend gemachten [X.] sowie weitere Erhaltungsaufwendungen an und änderte die angefochtenen Bescheide entsprechend.

Zur Begründung der Klage machte die Klägerin geltend, die Mietverträge mit [[X.].] seien anzuerkennen, eine [[X.].]teuerhinterziehung sei zu verneinen. In den [[X.].]treitjahren hätten sie lediglich noch ein freundschaftliches Verhältnis gehabt, ihre Beziehung hätten sie bereits vor dem gemeinsamen Einzug in die Wohnung im Objekt [X.] beendet.

Was ihre Kapitaleinkünfte betreffe, habe sie (die Klägerin) nach dem Verkauf der [X.] im August 2002 die Erlöse von 252.342 € und 256.375 € für den Kauf der in ihren [[X.].]teuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2005 beigefügten Auflistungen "[[X.].]pekulationsgewinne und -verluste" dargelegten Wertpapiere verwendet. Die von ihr aufgewendeten [[X.].]chuldzinsen hätten zur Finanzierung ihrer Kapitalanlagen gedient und seien als Werbungskosten im Zusammenhang mit ihren Kapitaleinkünften zu qualifizieren.

Das Finanzgericht (F[X.]) wies die Klage mit Urteil vom 19. März 2010  5 K 5173/08 als unbegründet ab.

Mit der --vom [X.] (BF[X.]) zugelassenen-- [X.]evision rügt die Klägerin die fehlerhafte Anwendung der §§ 9, 20, 21 E[[X.].]t[X.].

Die Klägerin beantragt,
das angefochtene F[X.]-Urteil aufzuheben und die Einkommensteuer soweit herabzusetzen, wie sich diese bei Ansatz weiterer Verluste aus Vermietung und Verpachtung in [X.]öhe von 14.640 [X.] für 1997, 12.590 [X.] für 1998, 15.621 [X.] für 1999, 47.974 [X.] für 2000, 56.752 [X.] für 2001, 23.462 € für 2003, 9.938 € für 2004, 20.087 € für 2005, 11.228 € für 2006 sowie bei Ansatz weiterer Werbungskosten bei Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen in [X.]öhe von 661 € für 2003, 4.682 € für 2004 und 5.282 € für 2005 ergibt.

Das [X.] beantragt,
die [X.]evision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass weder die von der Klägerin geltend gemachten [X.] aus Vermietung und Verpachtung i.[X.]. des § 21 E[X.]t[X.] noch die Erhaltungsaufwendungen aus der Rechnung der Zeugin [X.] vom 17. Dezember 2001 steuerlich zu berücksichtigen sind. Auch die Auffassung des [X.], die Klägerin könne für die [X.]treitjahre 2003 bis 2005 die von ihr aufgewendeten [X.]chuldzinsen nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen abziehen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt (§ 2 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 6 E[X.]t[X.]), wer sein [X.]rundstück, [X.]ebäude oder [X.]ebäudeteil in der Absicht vermietet, daraus auf Dauer ein positives Ergebnis zu erreichen.

a) Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]t[X.] ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der [X.]teuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume [X.] ergeben. Ausnahmen von diesem [X.]rundsatz gelten, wenn besondere Umstände gegen das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 19. April 2005 IX R 15/04, [X.], 24, [X.] 2005, 754, m.w.N., insbesondere zu Ausnahmefällen; vom 10. Mai 2007 IX R 7/07, [X.], 160, [X.] 2007, 873). Die Einkünfteerzielungsabsicht ist für jede vermietete Immobilie gesondert, d.h. objektbezogen, zu prüfen ([X.]-Urteil vom 1. April 2009 IX R 39/08, [X.], 538, [X.] 2009, 776).

b) Die Feststellung, ob der [X.]teuerpflichtige beabsichtigte, langfristig Einkünfte aus dem Objekt zu erzielen, hat das [X.] nach seiner freien, aus dem [X.]esamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu treffen ([X.]-Urteil vom 25. März 2003 IX R 56/00, [X.] 2003, 1170). Diese Feststellung ist als Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung vom Revisionsgericht nur daraufhin zu prüfen, ob sie gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt (§ 118 Abs. 2 [X.]O; [X.]-Urteil vom 26. Januar 2000 IX R 77/98, [X.] 2000, 1081). Die [X.]chlussfolgerungen des [X.] haben Bestand und sind daher bindend, wenn sie nur möglich, d.h. vertretbar sind; sie müssen nicht zwingend sein (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 14. Februar 1995 IX R 95/93, [X.], 95, [X.] 1995, 462; [X.] vom 10. Februar 2005 VI B 113/04, [X.], 211, [X.] 2005, 488).

c) Mietverträge unter nahestehenden Personen sind der Besteuerung nicht zugrunde zu legen, wenn die [X.]estaltung oder die tatsächliche Durchführung nicht dem zwischen Fremden Üblichen entspricht (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteil vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, [X.], 377, [X.] 1997, 196). [X.]ie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie durch die Einkünfteerzielung (§ 21 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1, § 9 Abs. 1 E[X.]t[X.]) oder den steuerrechtlich unbeachtlichen privaten Bereich (§ 12 E[X.]t[X.]) veranlasst sind. Was unter "nahestehenden Personen" zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Im Rahmen der Prüfung, ob ein Mietverhältnis dem steuerlich bedeutsamen oder dem privaten Bereich (§ 12 E[X.]t[X.]) zuzuordnen ist, ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob ein den [X.]leichklang wirtschaftlicher Interessen indizierendes, den Einzelfall bestimmendes Näheverhältnis angenommen werden kann ([X.] vom 25. Mai 2012 IX B 20/12, [X.] 2012, 1308; vom 10. Februar 2010 IX B 163/09, [X.] 2010, 887; [X.]/[X.], § 21 E[X.]t[X.] Rz 126). Maßgebend ist die [X.]esamtheit der objektiven [X.]egebenheiten (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 27. Juli 2004 IX R 73/01, [X.] 2005, 192; vom 28. Juni 2002 IX R 68/99, [X.], 380, [X.] 2002, 699).

Die Durchführung des Fremdvergleichs obliegt dem [X.] als Tatsacheninstanz. Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob das [X.] im Rahmen der [X.]esamtwürdigung von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist, alle maßgeblichen Beweisanzeichen in seine Beurteilung einbezogen und dabei nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat ([X.]-Urteil in [X.] 2005, 192, m.w.N.).

d) Darüber hinaus sind gemäß § 41 Abs. 2 [X.] [X.]cheingeschäfte und [X.]cheinhandlungen für die Besteuerung unbeachtlich. Ein [X.]cheingeschäft liegt vor, wenn sich die [X.] über den [X.]cheincharakter des Rechtsgeschäfts einig sind, was bereits daran offenkundig werden kann, dass sie die notwendigen Folgerungen aus dem Vertrag bewusst nicht gezogen haben ([X.]-Urteil vom 28. Januar 1997 IX R 23/94, [X.], 542, [X.] 1997, 655). Ein Mietverhältnis kann ein [X.]cheingeschäft sein, wenn der Mieter wirtschaftlich nicht oder nur schwer in der Lage ist, die Miete aufzubringen ([X.]-Urteil in [X.], 542, [X.] 1997, 655).

2. Nach den vorstehend genannten [X.]rundsätzen hat das [X.] zu Recht entschieden, dass die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und [X.] nicht dem steuerlich relevanten Bereich, sondern der privaten [X.]phäre (§ 12 E[X.]t[X.]) zuzuordnen sind und es der Klägerin überdies an der Einkünfteerzielungsabsicht gemangelt hat.

a) Das [X.] hat sich in der angefochtenen Entscheidung ausführlich und umfassend mit dem Verhältnis zwischen der Klägerin und [X.] befasst und bei seiner Würdigung insbesondere dem Vortrag der Klägerin als auch den Aussagen des [X.] und dessen [X.]ohnes besonderes [X.]ewicht beigemessen. Das gilt gleichermaßen für die Aussagen der Verwandten der Klägerin, der Zeugin [X.], der [X.]chwester der Klägerin, wie für die Neffen der Klägerin, die Zeugen [X.] und [X.]HI. Das [X.] hat dabei gewichtet, dass die Klägerin und [X.] an den Wochenenden häufig gemeinsam die Hauptwohnung im Objekt P genutzt haben und sie zudem eine über die Jahre hinweg bestehende engste wirtschaftliche und räumliche Verbindung gepflegt haben. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass die Klägerin und [X.] ein gemeinsames Konto bei der [X.] besaßen, über das sie zusammen größere Wertpapiergeschäfte tätigten und [X.] darüber hinaus über zwei weitere Konten der Klägerin Verfügungsbefugnis besaß. Hinzu kommt, dass sich beide nicht nur bei finanziellen Engpässen geholfen haben, [X.] im Jahr 2002 mit einem namhaften Betrag für die Klägerin gebürgt hat und es zwischen den Konten der Klägerin und des [X.] noch in den Jahren 2003 bis 2006 zu [X.] in sechsstelliger Höhe gekommen ist.

Bei seiner Entscheidung hat das [X.] ferner berücksichtigt, dass die Klägerin und [X.] auch von [X.] die Aussagen der Zeugen [X.] und [X.] als "Paar" wahrgenommen wurden, sowie dass die Klägerin und [X.] einander gegenseitig Wohnraum zur Verfügung gestellt und davon abgesehen haben, aus den angeblich vorhandenen gravierenden Mietmängeln --z.B. erhebliche Feuchtigkeitsschäden am Objekt [X.] für die Mietzahlung irgendwelche Konsequenzen (z.B. Mietminderung) zu ziehen. [X.]leichermaßen berücksichtigt hat das [X.] bei seiner Würdigung auch, dass die Klägerin und [X.] die Letzterem auferlegten erheblichen Renovierungspflichten für das Objekt [X.] nicht einmal im Ansatz im Mietvertrag über dieses Objekt festgehalten haben und [X.] den Mietvertrag nicht unterschrieben hat. Entsprechendes gilt für die Aussage der Zeugin P[X.]R, [X.] habe sich bei dem Notartermin zu dem Verkauf des Objekts P wie der Eigentümer verhalten und wegen der von ihm gewünschten Weiternutzung der [X.]arage fast den Verkauf des Hauses verhindert. [X.]ewürdigt hat das [X.] zudem, dass die Klägerin die an [X.] vermieteten Räumlichkeiten im Objekt [X.] teilweise auch selbst genutzt hat und dass ihr Vortrag zu diesem Komplex widersprüchlich und nicht vollständig nachvollziehbar ist (vgl. dazu [X.]. 38 bis 40 des [X.]-Urteils).

Zu Recht hat das [X.] in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, dass für ein auch in den [X.]treitjahren andauerndes Näheverhältnis zwischen der Klägerin und [X.] die widersprüchlichen Angaben zu ihren (vorgeblichen) weiteren Beziehungen zu anderen Partnerinnen und Partnern sprechen und dass beide in den [X.]treitjahren gemeinsam im Objekt O gemeldet waren.

Nach alledem ist die Würdigung des [X.], die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und [X.] hielten dem Fremdvergleich nicht stand, sie seien nicht dem steuerlich relevanten Bereich, sondern der privaten [X.]phäre (§ 12 E[X.]t[X.]) zuzuordnen, jedenfalls möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (§ 118 Abs. 2 [X.]O).

b) Im Hinblick auf die Vermietung des Wohnbereichs des Objekts [X.] hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin verneint und dementsprechend die geltend gemachten [X.] nicht bei deren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

[X.]oweit es um die vor Abschluss des Mietvertrags vom November 2005 mit [X.] angefallenen Leerstandszeiten des Objekts [X.] zwischen Juni 2000 und November 2005 geht, verweist das [X.] zutreffend darauf, dass nach ständiger [X.]-Rechtsprechung Aufwendungen für eine leerstehende Wohnung nur dann als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein können, wenn der [X.]teuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, daraus durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]t[X.] zu erzielen und diese Entscheidung später nicht wieder aufgegeben hat ([X.]-Urteil vom 12. Mai 2009 IX R 18/08, [X.] 2009, 1627; vom 21. Januar 2014 IX R 37/12, [X.], 550, jeweils m.w.N.).

[X.]egen die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin spricht, was das [X.] zu Recht beanstandet, dass diese im Zeitraum von fünf Jahren vom Erwerb des Objekts bis zur Überlassung an [X.] keinen einzigen [X.] unternommen, sondern diesen Bereich die ganze Zeit über leer stehen gelassen hat. Ein angebliches Misstrauen Handwerkern gegenüber kann ein solches Verhalten nicht glaubhaft begründen, zumal dann, wenn nicht einmal konkret kalkuliert wird, welchen genauen finanziellen Umfang Renovierungsarbeiten haben und wie viele Monatsmieten dafür aufzubringen wären. Die von der Klägerin angegebenen "vagen und nicht konkreten Vermietungsvorstellungen" reichen jedenfalls nicht aus, die Einkünfteerzielungsabsicht zu begründen. Insoweit bestehende Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin ([X.]-Urteil vom 19. [X.]eptember 1990 IX R 5/86, [X.], 479, [X.] 1990, 1030).

c) Unbegründet sind die in diesem Zusammenhang erhobenen [X.] der Klägerin, das [X.] verstoße gegen den Inhalt der Akten, weil es nicht den gesamten Akteninhalt in seine Entscheidung einbeziehe, es verletze die [X.]achaufklärungspflicht, wenn es die [X.]ründe für die Weitervermietung der Wohnung im Objekt P durch [X.] nicht akzeptiere und unterstelle rechtsfehlerhaft eine private Nutzung des Wohnbereichs im Objekt [X.] durch die Klägerin. Das gilt auch für die [X.], das [X.] habe die Aussagen der Zeugen MNO und [X.] nicht zutreffend gewürdigt, die Aussage der Zeugin [X.]TU gegenüber der [X.]teufa rechtsfehlerhaft einbezogen, und seine Entscheidung verstoße gegen die Denkgesetze und stelle eine Überraschungsentscheidung dar.

aa) Die Klägerin lässt außer [X.], dass sich diese [X.] inhaltlich gegen die tatrichterliche Überzeugungsbildung der Vorinstanz (§ 96 Abs. 1 [X.]O) richten. Diese ist aber nur insoweit revisibel, als Verstöße gegen die Verfahrensordnung, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze vorliegen (ständige Rechtsprechung, [X.]räber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 118 Rz 30; [X.]eer in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 118 [X.]O Rz 87, m.w.N.). [X.]olche Verstöße sind im [X.]treitfall nicht erkennbar. Das [X.] hat sich mit den Aussagen der diversen Zeugen umfassend auseinandergesetzt, so auch mit den Aussagen der Zeugen MNO und [X.]. Wenn das [X.] den Vortrag der Klägerin wie auch die Aussagen dieser Zeugen nicht so würdigt, wie von der Klägerin gewünscht, liegt das im Rahmen der dem [X.] als Tatsacheninstanz zustehenden freien [X.]achverhalts- und Beweiswürdigung. Denn einen Anspruch darauf, dass das [X.]ericht den [X.]achverhalt sowie die Aussagen von Zeugen so würdigt, wie sich die Beteiligten das vorstellen, gibt es nicht. Im Übrigen binden die vorinstanzlichen [X.]chlussfolgerungen den [X.] als Revisionsgericht schon dann, wenn sie nur möglich, d.h. vertretbar sind; sie müssen nicht zwingend sein (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. [X.]-Urteil in [X.], 95, [X.] 1995, 462; [X.] in [X.], 211, [X.] 2005, 488). Nach diesen [X.]rundsätzen ist die [X.]achverhalts- und Beweiswürdigung des [X.] nicht zu beanstanden.

bb) Keinen Erfolg hat auch die Rüge, das [X.] habe die Aussage der Zeugin [X.]TU rechtsfehlerhaft berücksichtigt, obwohl die Zeugin nicht vom [X.], sondern nur von der [X.]teufa vernommen worden sei. Zwar gilt der [X.]rundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Indes ist die Erhebung eines mittelbaren Beweismittels --etwa die Verwertung von Aussagen eines erkrankten Zeugen in einem anderen [X.] zulässig, wenn die als Zeuge in Betracht kommende Person für eine unmittelbare Vernehmung nicht erreichbar ist (vgl. [X.]challmoser in [X.]/ [X.]/[X.]pitaler --HH[X.]p--, § 81 [X.]O Rz 27 ff., m.w.N.); auch darf sich das [X.] Feststellungen aus steuerstrafrechtlichen Ermittlungsakten sowie aus [X.]trafurteilen und -befehlen zu eigen machen, wenn nicht die Beteiligten insoweit substantiierte Einwendungen vortragen und entsprechende Beweisanträge stellen ([X.]challmoser in HH[X.]p, § 81 [X.]O Rz 30, m.w.N.). Im [X.]treitfall ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Zeugin [X.]TU krankheitsbedingt (…) nicht erreichbar ist; eine unmittelbare Vernehmung der Zeugin durch das [X.] schied danach aus. Im Übrigen lässt die Revision insoweit außer Betracht, dass das [X.] mit dem Hinweis auf die Aussage der Zeugin [X.]TU nur einen äußerst geringen Teilaspekt der Urteilsbegründung abdeckt; insgesamt war diese Aussage für die [X.]-Entscheidung nicht tragend.

cc) Ebenso wenig vermag der [X.]enat einen Verstoß gegen den klaren Inhalt der Akten festzustellen. Ein solcher ist nur gegeben, wenn das [X.] seiner Entscheidung einen [X.]achverhalt zugrunde gelegt hat, der schriftlich festgehaltenem Vorbringen der Beteiligten nicht entspricht oder eine nach den Akten eindeutig festgestellte Tatsache unberücksichtigt lässt ([X.] vom 11. Februar 1999 III B 51/98, [X.] 1999, 970). Davon kann im [X.]treitfall nicht die Rede sein.

dd) Eine Verletzung des rechtlichen [X.]ehörs (Art. 103 Abs. 1 des [X.]rundgesetzes --[X.][X.]--, § 96 Abs. 2 [X.]O) aufgrund einer Überraschungsentscheidung des [X.] ist ebenfalls nicht gegeben. Eine solche ist nach der Rechtsprechung des [X.] anzunehmen, wenn das [X.]ericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen [X.]esichtspunkt gestützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der auch ein kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht rechnen musste (Beschluss des [X.] vom 29. Mai 1991  1 BvR 1383/90, BVerf[X.]E 84, 188; [X.]-Urteil vom 17. Februar 1998 VIII R 28/95, [X.]E 186, 29, [X.] 1998, 505; [X.] vom 1. Juli 1998 IV B 152/97, [X.] 1998, 1511; vom 14. Juni 1999 I B 127/98, [X.] 1999, 1609; [X.]enatsurteil vom 23. Februar 2000 VIII R 80/98, [X.] 2000, 978). Im [X.]treitfall ist eine Überraschungsentscheidung bereits deshalb zu verneinen, weil die zwischen den Beteiligten streitigen Punkte bereits schriftsätzlich zwischen ihnen im Verlauf des Klageverfahrens erörtert wurden und das [X.] die [X.]ache mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert hat.

d) Das [X.] war auch befugt, die Veranlagungen der Klägerin entsprechend den Feststellungen der [X.]teufa zu ändern.

Für die hinsichtlich der [X.]treitjahre 2000, 2001, 2003 und 2004 ergangenen Bescheide, mit denen das [X.] den Abzug der [X.] aus Vermietung und Verpachtung hinsichtlich des Objekts [X.] versagt hat, folgt das bereits daraus, dass die Veranlagungen mit einem Vorläufigkeitsvermerk gemäß § 165 Abs. 1 [X.]atz 1, Abs. 2 [X.]atz [X.] versehen waren und vorläufige Festsetzungen jederzeit zu korrigieren sind, wenn die Ungewissheit hinsichtlich der Umstände, die zur vorläufigen [X.]teuerfestsetzung geführt haben, beseitigt ist (vgl. § 165 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.]).

Die Veranlagungen der Jahre 1997 bis 2001 und 2003, mit denen das [X.] die [X.] aus Vermietung und Verpachtung aus dem Objekt P unberücksichtigt gelassen hat, durfte das [X.] wegen nachträglichen Bekanntwerdens neuer Tatsachen i.[X.]. des § 173 Abs. 1 Nr. [X.] korrigieren. Denn die gesamten Umstände, die steuerrechtlich zur Nichtanerkennung der Mietverträge zwischen der Klägerin und [X.] führten, sind dem [X.] erst nach Erlass der [X.] aufgrund der Ermittlungen der [X.]teufa bekannt geworden.

e) [X.] nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des [X.], bei Ergehen der [X.] vom 25. Juli 2008 für 1997 bis 2001 und 2003 sei wegen [X.]teuerhinterziehung die Festsetzungsfrist nicht abgelaufen gewesen.

[X.]emäß § 169 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.] beträgt die Festsetzungsfrist für die Einkommensteuer vier Jahre; nach [X.]atz 2 der Norm verlängert sich die Frist auf zehn Jahre, soweit eine [X.]teuer hinterzogen ist. Ist wie im [X.]treitfall eine [X.]teuererklärung einzureichen, beginnt die Festsetzungsfrist nach § 170 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. [X.] grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die [X.]teuererklärung eingereicht wird. Da die Klägerin ihre [X.]teuererklärung für 1997 am 29. [X.]eptember 1998 eingereicht hat, für die Folgejahre in späteren Jahren, begann für 1997 die zehnjährige Festsetzungsfrist mit Ablauf des Jahres 1998. Im Zeitpunkt des [X.] der [X.] vom 25. Juli 2008 war die Festsetzungsfrist weder für das [X.] noch für die nachfolgenden Jahre verstrichen. Das gilt auch im Hinblick auf § 171 Abs. 8 [X.]. In Bezug auf den Abzug der [X.] aus dem Objekt [X.] endete die Festsetzungsfrist gemäß § 171 Abs. 8 [X.] nicht vor Ablauf eines Jahres, nachdem die Ungewissheit beseitigt gewesen ist, mithin frühestens im Verlaufe des Jahres 2009, da das [X.] seine Erkenntnisse erst im Zuge der [X.]teufa-Ermittlungen im Jahr 2008 erlangt hatte.

Dass das [X.] zu Lasten der Klägerin insoweit die Verwirklichung des objektiven wie des subjektiven Tatbestands der [X.]teuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. [X.] bejaht hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der [X.]enat insoweit auf die zutreffende und umfassende Begründung des [X.]-Urteils Bezug. Daraus folgt auch, dass die rechtskundig vertretene Klägerin damit rechnen musste, dass ihr der Vorwurf der [X.]teuerhinterziehung gemacht wird, eine Überraschungsentscheidung des [X.] insoweit also zu verneinen ist.

3. Die Entscheidung des [X.], die Erhaltungsaufwendungen aus der auf den Namen der Zeugin [X.] ausgestellten und auf den 17. Dezember 2001 datierenden Rechnung in Höhe von 6.400 DM auch insoweit nicht als Betriebsausgaben zu berücksichtigen, als diese auf die Praxis der Klägerin entfallen (32,5 % des Betrages), ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Das [X.] hat seine Entscheidung darauf gestützt, es sei unklar, ob diese Aufwendungen überhaupt angefallen und nicht etwa fingiert seien. Bei seiner Würdigung hat es sich detailliert mit dem Vortrag der Beteiligten, insbesondere aber mit dem unsicheren und von --nach Meinung des [X.]-- nicht nachvollziehbaren Erinnerungslücken geprägten Vortrag der Zeugin [X.] befasst, welche die Rechnung vom 17. Dezember 2001 quittiert hat. Das [X.] hat die Aussage der Zeugin als unsicher und die von der Zeugin bekundeten Einzelheiten als äußerst atypisch bewertet und dabei nicht zuletzt darauf abgestellt, es sei nicht plausibel, bezahlte [X.] nicht benötigte-- Materialien von beträchtlichem Wert als nutzloses Kapital über Jahre hinweg im Haus liegen zu lassen, bis später die Klägerin diese auf Vermittlung des [X.] abgenommen habe. Diese Unsicherheiten gingen zu Lasten der Klägerin, da diese den Betriebsausgabenabzug begehre und sich insoweit auf steuermindernde Tatsachen berufe.

Auch diese tatrichterliche Überzeugungsbildung der Vorinstanz (§ 96 Abs. 1 [X.]O) ist nur insoweit revisibel, als Verstöße gegen die Verfahrensordnung, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze vorliegen (ständige Rechtsprechung, [X.]räber/ Ruban, a.a.[X.], § 118 Rz 30; [X.]eer in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 118 [X.]O Rz 87, m.w.N.). [X.]olche Verstöße sind jedoch im [X.]treitfall nicht erkennbar. [X.] ist nicht zu beanstanden, wenn das [X.] aus den ihm vorliegenden Umständen abgeleitet hat, die Klägerin hätte hinsichtlich der Materialien aus der Rechnung [X.] den Nachweis für das Vorliegen betrieblicher Aufwendungen nicht erbracht. Denn die vorinstanzlichen [X.]chlussfolgerungen binden --wie dargelegt-- den [X.] als Revisionsgericht schon dann, wenn sie nur möglich, d.h. vertretbar sind; sie müssen nicht zwingend sein.

Angesichts dieser Umstände war das [X.] auch nicht gehalten, den Ehemann der Zeugin [X.] zusätzlich als Zeugen zu dieser Problematik zu vernehmen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin in den Erörterungsterminen wie in der mündlichen Verhandlung durch einen rechtskundigen Berater vertreten war, die [X.]ache mit den Beteiligten erörtert wurde und [X.]elegenheit bestanden hätte, einen substantiierten Beweisantrag hinsichtlich einer Vernehmung des Ehemanns der Zeugin [X.] zu stellen.

Der [X.]enat vermag insoweit auch keine Verletzung des rechtlichen [X.]ehörs (Art. 103 Abs. 1 [X.][X.], § 96 Abs. 2 [X.]O) aufgrund einer Überraschungsentscheidung des [X.] festzustellen. Im [X.]treitfall ist eine Überraschungsentscheidung schon deshalb zu verneinen, weil der Betriebsausgabenabzug zwischen den Beteiligten streitig war und das [X.] die Zeugin [X.] gerade zu dieser Thematik vernommen hat. Im Übrigen weist der [X.]enat darauf hin, dass grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass das [X.]ericht die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und erwogen hat, sofern nicht besondere Umstände des konkreten Falls auf einen diesbezüglichen Verstoß hindeuten (ständige Rechtsprechung, [X.]-Urteil vom 5. Oktober 1999 VII R 25/98, [X.] 2000, 235). Im [X.]treitfall ist ein solcher Verstoß nicht erkennbar.

4. Die Auffassung des [X.], die Klägerin habe aus der Veräußerung diverser Wertpapiere in den [X.]treitjahren 2003 bis 2005 lediglich private Veräußerungsverluste ([X.]pekulationsverluste) i.[X.]. des § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 2 E[X.]t[X.] erlitten und die von ihr geltend gemachten [X.]chuldzinsen könnten mangels Einkunftserzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen i.[X.]. des § 20 E[X.]t[X.] nicht berücksichtigt werden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Nach § 9 Abs. 1 E[X.]t[X.] i.V.m. § 20 E[X.]t[X.] sind Aufwendungen in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn sie durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des § 20 E[X.]t[X.] veranlasst sind (vgl. [X.]-Urteile vom 21. Juli 1981 VIII R 154/76, [X.]E 134, 113, [X.] 1982, 37, und vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88, [X.]E 157, 541, [X.] 1989, 934, m.w.N.).

Auf dieser [X.]rundlage ist keine Aufteilung von Aufwendungen auf Kapitalanlagen zwischen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 E[X.]t[X.]) einerseits und Aufwendungen hinsichtlich der auf nicht steuerbare Vermögensvorteile angelegten Kapitalanlagen andererseits vorzunehmen, wenn bei der jeweiligen Kapitalanlage die Absicht zur Erzielung nicht steuerbarer Vermögensvorteile nicht im Vordergrund steht ([X.]-Urteile in [X.]E 134, 113, [X.] 1982, 37; vom 23. März 1982 VIII R 132/80, [X.]E 135, 320, [X.] 1982, 463; vom 7. Dezember 1999 VIII R 8/98, [X.] 2000, 825; vom 24. November 2009 VIII R 30/07, [X.], 1033; vom 14. Mai 2014 VIII R 37/12, [X.] 2014, 1883).

b) Zu Recht geht das [X.] im Einklang mit der ständigen [X.]-Rechtsprechung davon aus, dass die Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen ist ([X.]-Urteile in [X.]E 135, 320, [X.] 1982, 463; in [X.]E 157, 541, [X.] 1989, 934; [X.] vom 22. Januar 2007 VIII B 161/05, [X.] 2007, 889; vom 12. März 2013 VIII B 85/12, [X.] 2013, 931).

Für diese auf einzelne Anlagen bezogene Prüfung ist nur der tatsächlich verwirklichte [X.]achverhalt zugrunde zu legen. Denn die Besteuerung knüpft grundsätzlich nur an die effektiv verwirklichten, nicht hingegen an hypothetische, zwar realisierbare, aber tatsächlich nicht verwirklichte [X.]achverhalte und [X.]estaltungen an (vgl. [X.] vom 27. März 2001 VIII B 124/00, [X.] 2001, 907, unter Bezugnahme auf [X.]-Urteile vom 17. April 1997 VIII R 48/95, [X.] 1998, 20, m.w.N.; vom 24. April 1997 VIII R 12/95, [X.] 1998, 290; vom 12. November 1997 XI R 98/96, [X.]E 184, 502, [X.] 1998, 144; vom 7. Juli 1998 VIII R 57/96, [X.] 1999, 594).

c) Die --im [X.]treitfall vom [X.] verneinte-- Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen setzt nach der bis einschließlich 2008 geltenden [X.]esetzeslage die Absicht voraus, auf Dauer gesehen einen Einnahmenüberschuss zu erzielen, sofern die Absicht, nicht steuerbare Wertsteigerungen zu realisieren, nur mitursächlich für die Anschaffung der ertragbringenden Kapitalanlage ist (vgl. [X.]-Urteile vom 21. Juli 1981 VIII R 128/76, [X.]E 134, 119, [X.] 1982, 36; in [X.]E 134, 113, [X.] 1982, 37; in [X.]E 135, 320, [X.] 1982, 463; vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91, [X.]E 171, 495, [X.] 1993, 832; VIII R 89/90, [X.] 1994, 225; in [X.] 2000, 825; vom 8. Juli 2003 VIII R 43/01, [X.]E 203, 65, [X.] 2003, 937).

d) Nach den für den [X.]enat nach § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] war die Absicht der Klägerin, einen solchen Einnahmenüberschuss in den [X.]treitjahren zu erzielen, nicht zu bejahen. Wenn das [X.] darauf hinweist, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie beim Erwerb der einzelnen Wertpapiere habe erwarten können, mit den jeweils betreffenden Kapitalanlagen auf Dauer gesehen einen [X.]esamtüberschuss zu erzielen, so hält das der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Zum einen ist angesichts des Umstandes, dass die Klägerin fast sämtliche Wertpapiere in allen drei betroffenen [X.]treitjahren innerhalb eines Jahres vollständig gekauft und verkauft hat, davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs der Papiere die Zielsetzung im Vordergrund stand, [X.] zu erzielen. Dafür spricht auch, dass die Klägerin selbst die ihren Einkommensteuererklärungen beigefügten Auflistungen der Wertpapiere jeweils mit "[X.]pekulationsgewinn und -verluste" überschrieben hat. Zum anderen hätte die Annahme einer Überschusserzielungsabsicht es erfordert, dass die Klägerin für die einzelnen von ihr getätigten Kapitalanlagen Zins- und Renditeprognosen nebst Aufstellungen über Erträge und Aufwand in für Dritte nachvollziehbarer Weise dokumentiert hätte. Insoweit fehlt jeglicher Nachweis. Zutreffend geht das [X.] deshalb davon aus, dass im Hinblick auf das Vorhandensein der Überschusserzielungsabsicht der Klägerin bestehende Unsicherheiten zu ihren Lasten gehen, da sie insoweit die Feststellungslast trägt (vgl. [X.]-Urteil vom 22. April 1997 IX R 17/96, [X.]E 183, 142, [X.] 1997, 650).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.