Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2001, Az. I ZR 311/98

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 311/98Verkündet am:5. Juli 2001FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] § 31 Abs. 4 und 5, § 97; [X.] § 242 [X.])Hat ein Fotograf einer Zeitschrift das Recht eingeräumt, eine seiner Fotogra-fien abzudrucken, erstreckt sich diese Nutzungsrechtseinräumung nicht auf ei-ne später erschienene [X.]-ROM-Ausgabe der Jahrgangsbände der [X.])Ist die erforderliche Zustimmung zu einer solchen [X.]-ROM-Ausgabe nichteingeholt worden, kann der Fotograf mit Hilfe des Unterlassungsanspruchs ge-gen die ungenehmigte Verwertung seiner Werke oder Leistungen vorgehen.Dem steht nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen,auch wenn der Fotograf aufgrund vertraglicher Treuepflichten bei rechtzeitigerAn[X.]age verpflichtet gewesen wäre, einer Nutzung seiner Fotografien im Rah-men der [X.]-ROM-Ausgabe zuzustimmen.c)Wird der Verletzer auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie [X.] in Anspruch genommen, führt die Zahlung nicht zum Abschluß einesLizenzvertrags und damit auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechts.[X.], Urteil vom 5. Juli 2001 [X.] Œ [X.] LG Hamburg- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 5. Juli 2001 durch [X.] und [X.] Dr. v. Ungern-Sternberg, [X.], Prof. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 5. November 1998 un-ter Zurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, so-weit der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des [X.]zur Unterlassung verurteilt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des [X.] gegen dasUrteil des [X.], Zivilkammer 8, vom 19. August 1997zurckgewiesen.Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist ein Verein, in dem etwa 900 Berufsfotografen organisiert sind.In dem beklagten Verlag erscheint das Nachrichtenmagazin [X.]. [X.] streiten [X.], ob der Beklagte berechtigt ist, zustzlich zu einer seitAnfang der achtziger Jahre angebotenen [X.] die in der Vergan-genheit im [X.] veröffentlichten Fotografien erneut als [X.] zu verbreiten. Anlaß [X.] ist, daß der Beklagte seit etwa April/[X.] die zu diesem Zwecke digitalisierten [X.]-Ausgaben der [X.] 1989 (ohne Werbung) als [X.]-ROM-Version anbietet, ohne zuvor die Zustim-mung der Fotografen einzuholen, von denen die in diesen Ausgaben veröffent-lichten Fotografien stammen. Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite der [X.] (Heft 21, Seite 225) wiedergegeben:Der [X.] hat sich von den 64 im Tenor des Berufungsurteils namentlichaufge[X.]ten Mitgliedern [X.] ungenehmigter Nutzung von [X.] auf den [X.]-ROM ... [X.] die [X.]-Jahris 1993fl abtretenlassen. Er hat vorgetragen, aufgrund telefonischer Rechtseinrmung seien zwi-schen 1989 und 1993 insgesamt 7.685 Fotografien dieser Fotografen im[X.] veröffentlicht worden und damit auch auf den [X.] enthalten. Zum Zeitpunkt der Rechtseinrmung sei von einer Nutzungauf [X.]-ROM keine Rede gewesen. Seine Mitglieder tten erst zwischen [X.] und 1995 von den hier in Rede stehenden ff [X.] erfah-ren. Der [X.] hat die Auffassung vertreten, in der [X.]-ROM-Nutzung liege eineneue Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten bedurft tte.Der [X.] hat [X.] 702 Fotografire Angaben zur Person des Foto-grafen und zur [X.] im [X.] gemacht. Die [X.] er ± als Teilklage ± auf diese 702 Flle [X.]. Er hat ± soweit [X.] das- 4 -Revisionsverfahren von Bedeutung ± zuletzt beantragt, den Beklagten zu verur-teilen,1.an ihn 21.210 DM nebst 4 % Zinsen aus 21.060 DM ab 29. Novem-ber 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998 zu zahlen;2.es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer Anlage aufge[X.]-ten 64) Fotografen auf [X.]-ROM ([X.]-Jahris1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Anspruchsberechti-gung des [X.] in [X.]age gestellt und vorgebracht, [X.] ihm die Zuordnung [X.] zu den einzelnen Fotografen nicht mlich sei. Lediglich hinsichtlicheines Teils der Aufnahmen, [X.] die der [X.] die [X.] unter [X.] jeweiligen [X.]-Heftes im einzelnen vorgetragen hatte (dies betrifft 25der 64 im Unterlassungsantrag aufge[X.]ten Fotografen), hat der Beklagte [X.] [X.] die [X.]-ROM nicht bestritten. Im rigen hat der Beklagte die [X.] vertreten, [X.] es sich bei den in Rede stehenden [X.] umein [X.] [X.] die [X.] und die [X.].Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] 1998, 32). [X.] hat durch Grund- und Teilurteil den Zahlungsanspruch demGrunde nach [X.] gerechtfertigt [X.] und dem oben wiedergegebenen [X.] unter namentlicher Nennung der [X.]aglichen 64 Fotografen stattgege-ben ([X.] CR 1999, 322 = [X.], 225 = ZUM 1999, 78).Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen [X.] weiterverfolgt. Der [X.] beantragt, die Revision zurckzu-weisen.- 5 [X.]:Die Revision ist nur in geringem Umfang [X.]. Sie hat nur [X.], als der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des [X.] zurUnterlassung verurteilt worden ist. Im rigen bleibt der Revision der Erfolg [X.].[X.] Berufungsgericht hat die Klage als zulssig erachtet und in der [X.] Nutzung eine Urheberrechtsverletzung gesehen. Zur Begrhat es ausge[X.]t:Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Insbesondere sei es [X.] verzichtbar gewesen, die einzelnen Fotografien nach Fotograf und Er-scheinungsdatum der jeweiligen [X.]-Ausr zu bezeichnen. [X.] Unterlassungsantrag angehe, kr [X.] zwar nicht aus abgetretenemRecht vorgehen, weil der Unterlassungsantrag nicht isoliert abgetreten [X.]. Der [X.] sei aber insoweit von den 64 in Rede stehenden [X.], als [X.]er ihre [X.] geltend zu machen.Dem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder [X.] nochkonkludent Nutzungsrechte [X.] die erfolgte Digitalisierung eingermt worden.Der Beklagte sei lediglich zur [X.] der Fotos im [X.] und wohlauch auf [X.] berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich intensiveren [X.] stelle die [X.]-ROM-Nutzung eine neue, im Vergleich zur Zeit-schrift, zum [X.] und auch zum [X.] selbstige Nutzungsartdar. Es handele sich nicht allein um eine neue Übermittlungstechnik, sondern umein neues Produkt, das sich [X.] stark von den herkmmlichen Nut-- 6 -zungsarten unterscheide. [X.] die [X.]-ROM an[X.] als der Jahrgangs-band kaum Platz, nutze sich nicht ab, sei leicht reproduzierbar. Die [X.] erlaube eine schnellere Suche, und die [X.]-ROM kim Serverbetrieb anmehreren Computern parallel genutzt werden. Da die auf der [X.] gespeichertenBilder ± wenn erst einmal digitalisiert ± ohne [X.] r das Datennetzverbreitet werden kten, seien die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers beider Übertragung seiner Fotografien auf [X.]-ROM beson[X.] ge[X.]det. [X.] auch der Umstand nichts, [X.] die hier in Rede stehende [X.]-ROM tech-nisch noch nicht auf neuestem Stand sei und die Fotografien noch nicht die [X.] der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von einer Rechtseinrmung ausge-hen zu k, tten die Rechte der elektronischen Nutzung gesondert benanntwerden mssen. Andernfalls greife die [X.] (§ 31 Abs. 5[X.]) ein mit der Folge, [X.] sich der Umfang der eingermten Rechte nachdem Vertragszweck richte. Da [X.]-ROM-Versionen von Wochenmagazinen [X.] vor 1993 noch nicht lich gewesen seien, kicht davonausgegangen werden, [X.] sich der Vertragszweck auf diese Nutzungsart er-streckt habe. Unter diesen [X.], ob eine Einrmungder Rechte daran gescheitert wre, [X.] es sich bei der [X.]-ROM-Ausgabe zumZeitpunkt der Rechtseinrmung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe.Ob die Fotografen, deren Rechte der [X.] geltend mache, eine Pflicht [X.] in die zustzliche Nutzung treffe, [X.] ebenfalls keiner Entschei-dung; denn aus einer solchen Verpflichtung erwachse ± schon weil sonst dieSchutzbestimmung des § 31 Abs. 5 [X.] zu sehr auslt werde ± kein [X.] der unzulssigen Rechtsaus, wenn die zustzliche Nutzung ohneEinwilligung [X.] 7 -Der [X.] sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Hinsichtlich derHs geltend gemachten Schadens [X.] es aber noch des [X.]. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht durch die Geltendma-chung des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der [X.] den [X.] im Wege der Lizenzanalogie berechne und der Beklagte diesen Schaden er-stattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung berechtigt anzusehen.II.Soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, lt das Be-rufungsurteil der revisionsrechtlichen Prfung im wesentlichen stand.1.Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken gegen dieZulssigkeit der [X.])Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, [X.] der [X.], mit dem der Klage stattgegeben worden ist, hinreichend bestimmtist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).Im Rahmen der Prfung der Zulssigkeit der Klage stellt sich nicht die [X.], ob der [X.] hinsichtlich aller im Tenor des Berufungsurteils namentlich auf-ge[X.]ten Fotografen eine Verletzung der Urheber- oder [X.] hat (dazu unten unter [X.]). Denn es handelt sich insoweit um eine[X.]age nicht der Zulssigkeit, sondern der Begrtheit der Klage. Ist eine in [X.] liegende Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der [X.] gegen weitere, im [X.] gleichartige Verletzungshandlungen. [X.] daher nicht zwingend darauf [X.] bleiben mssen, dem [X.] die Verwendung von Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen inzurckliegenden [X.] des [X.] ± hier der Jahrbis 1993 ± zu untersagen. Bet[X.] der [X.] zukftige [X.]-- 8 -ROM-Ausgaben, wre eine Bezeichnung der ren Fundstelle, wie sie die [X.] unter Hinweis auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO [X.] notwendilt, naturgemûausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit ersich daraus eben-sowenig wie im vorliegenden Fall, in dem der [X.] auf bereitseinmal erschienene Aufnahmen [X.] ist. Kommt es zum Streit [X.], [X.] vom Gliger des [X.] stammt, ist die [X.] in derartigen Fllen notfalls im Vollstreckungsverfahren zu klren. Dies isteine zwingende Folge des Umstands, [X.] sich der geltend gemachte Anspruchnicht auf die konkrete Verletzungsform [X.], sondern auch auf die Unter-lassung im [X.] gleichartiger Verletzungshandlungen gerichtet ist.Im Streitfall hat der [X.] seinen Antrag zwar auf eine Verwendung [X.] in den [X.] von 1989 bis 1993 [X.], so [X.] ansich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle mlich gewesen wre.Damit wre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht gebotene Beschrn-kung des begehrten [X.] verbunden gewesen. Im rigen weist [X.] mit Recht darauf hin, [X.] dem [X.], auf dassich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten unter [X.]), auch [X.] der einzelnen Fotografien entnommen werden k.b)Das Berufungsgericht hat ohne [X.] angenommen, [X.] der[X.] in gewillkrter [X.] ttig geworden ist.Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, [X.] der [X.] nichtdurch Abtretung Inhaber der [X.] der in Rede stehenden 64Fotografen geworden ist. Denn eine (isolierte) Abtretung solcher [X.] ist imHinblick auf die damit verbundene Verrung des [X.] -schlossen (vgl. [X.]Z 119, 237, 241 ± [X.]; [X.] in [X.].[X.], 3. Aufl., § 399 Rdn. [X.] Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen Abtretungserklrungenohne Rechtsfehler in der Weise umgedeutet, [X.] der [X.] dazu ermchtigtwerden sollte, diese [X.] im eigenen Namen durchzusetzen. Diese Er-mchtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr ± entgegen der Auffassung [X.] ± nicht entgegen, [X.] der in [X.] geltend zu machendeAnspruch nicht abtretbar ist ([X.], Urt. v. 17.2.1983 ± I ZR 194/80, [X.] 1983,379, 381 = [X.], 395 ± Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkrte Prozeûstand-schaft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs [X.] unzulssig gehaltenworden, wenn das einzuklagende Recht chstperslichen Charakter hat undmit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verkft ist,[X.] die Mlichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem [X.] im eigenenNamen zrlassen, dazu in Wi[X.]pruch st([X.] [X.] 1983, 379, [X.], m.w.[X.]). Handelt es sich aber um Rechte oder rechtlich gesctztePositionen, die zusammen mit den [X.]n, die sie sctzen sollen, rtrag-bar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden Anspr-che [X.] sich allein nicht rtragbar sind, die Ermchtigung zur gerichtlichen Ver-folgung von Rechten zugunsten des materiell Berechtigten stets [X.] zulssig er-achtet, wenn der Ermchtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes rechts-schutzwrdiges Interesse hat ([X.] [X.] 1983, 379, 381 ± Geldmafiosi,m.w.[X.]). Zu den Rechten, zu deren gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinha-ber einen [X.] wirksam ermchtigen kann, zlen danach auch die aus den ur-heberrechtlichen Verwertungsrechten f[X.]enden [X.]. [X.] nicht isoliert abtretbar ± im Falle der Einrmung von Nutzungs-rechten von anderen als den ursprlichen Rechtsinhabern geltend gemacht- 10 -werden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der [X.] stehtgrundstzlich nichts entgegen.[X.] eine gewillkrte [X.] des [X.] fehlt es auch nicht andem erforderlichen eigenen schutzwrdigen Interesse (vgl. [X.], Urt. v. 9.10.1997± I ZR 122/95, [X.], 417, 418 = [X.], 175 ± Verbandsklage in [X.]). Beim [X.] handelt es sich um einen Berufsverband, bei [X.] weiteres ± auch ohne [X.] Feststellungen zum Satzungszweck [X.] ± davon auszugehen ist, [X.] die Geltendmachung von [X.]n der hierin Rede stehenden Art zu seinen Au[X.]t und [X.] er daher ein eigenesschutzwrdiges Interesse an der Rechtsverfolgung [X.] vom [X.] geltend gemachten [X.] der 64Fotografen sind bis auf eine Ausnahme [X.]. Der Beklagte hat in den [X.] des [X.] der Jahre 1989 bis 1993 Aufnahmen von 63 Foto-grafen verffentlicht, deren Rechte der [X.] geltend macht. Hierin liegt eineVerletzung der Urheber- und Leistungsschutzrechte dieser Fotografen, da [X.] entsprechende Nutzungsrechte nicht eingermt waren (§ 2 Abs. 1Nr. 5, §§ 16, 17, 72, 97 Abs. 1 [X.]). Der Beklagte kann sich auch nicht daraufberufen, [X.] die Fotografen verpflichtet gewesen [X.], ihm die entsprechendenNutzungsrechte einzurmen.a)Das Berufungsgericht hat es [X.], im einzelnen Feststellungen da-zu zu treffen, ob und in welcher Weise der Beklagte in die Urheber- oder Lei-stungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen hat, deren [X.] der[X.] geltend macht. Da der [X.] die geltend gemachten Unterlassungsan-sprche aussch[X.]lich auf Verletzungshandlungen in der Vergangenheit sttzt,kommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur derjenigen Fotografen in- 11 -Betracht, deren Aufnahmen vom Beklagten in der Vergangenheit [X.] die[X.]-Ausgaben auf [X.]-ROM verwendet worden sind.Dem Berufungsurteil kann allerdings entnommen werden, [X.] nach dem un-streitigen [X.] jeweils mindestens eine Aufnahme von 63 Fotografenauf den [X.] des [X.] der Jahre 1989 bis 1993 enthalten ist.Dabei hat sich das Berufungsgericht [X.] die Aufnahmen von 25 Fotografen [X.] vom Beklagten nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des [X.] in denSchriftstzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = [X.] unter Verweis auf Anla-ge K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = [X.]), [X.] die Aufnahmenweiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftstzen vom 4. September(dort Seite 2/3 = [X.] 207/208) und 30. September 1998 ([X.] 232) sowie [X.] dieAufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom Beklagten mit [X.] 21. Juli 1997 ([X.]) vorgelegte Anlage [X.] gesttzt ([X.] und 12); dieseAnlage [X.] eine Aufstellung, aus der sich ergibt, hinsichtlich welcher Foto-grafen der Beklagte eine Nutzung einrmt.Danach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei Heranziehung des zitier-ten [X.]s lediglich [X.] einen Fotografen ( B. ) keine Hinweisedarauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom Beklagten inden [X.] des [X.] verwendet worden sind. Das [X.] kann daher insoweit, als es dem [X.] auch hinsichtlich der [X.] Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen [X.])Der Beklagte war nicht berechtigt, die Aufnahmen der verbleibenden 63Fotografen ohne deren Zustimmung [X.] die [X.]-ROM-Ausgabe des [X.] zu- 12 -verwenden. Ihm waren [X.] diese Verwertung Nutzungsrechte weder [X.]noch konkludent eingermt worden.aa)Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei der hier in [X.] [X.]-ROM-Ausgabe eines im Wochenrhythmus erscheinenden Nach-richtenmagazins um eine im maûgeblichen Zeitraum noch unbekannte [X.] des § 31 Abs. 4 [X.] handelt. [X.] das Revisionsverfahren ist daher zu-gunsten des Beklagten zu unterstellen, [X.] die [X.]agliche [X.]-ROM-Nutzung immaûgeblichen Zeitraum ± der im Streitfall Ende 1988 beginnt, als der Beklagtesich Rechte [X.] den Abdruck von Fotografien [X.] die ersten Ausgaben des[X.] im Jahre 1989 einrmen [X.] ± bereits bekannt war.bb)Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, [X.] sichdie erfolgte Rechtseinrmung nicht auf die [X.]-ROM-Nutzung erstreckt. [X.] auch der rwiegenden Auffassung im Schrifttum ([X.] in Schrik-ker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 [X.] Rdn. 48; Spautz in Mring/[X.],[X.], 2. Aufl., § 31 Rdn. 45; [X.], [X.], 1996, [X.], 406 f.;Gaertner, [X.], 143, 145; [X.]/Schierholz, [X.], 365, 368; [X.], [X.], 434, 439; [X.]., Elektronische Printmedien und Urheber-recht, 1996, [X.]; [X.], ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren, [X.], 229).(1)Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, [X.] im Streitfall r die Nutzung der Fotografien nur mliche Vereinbarungengetroffen. Dabei ist eine [X.]e Rechtseinrmung hinsichtlich der [X.]-ROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere haben die Vertragsparteien diese Nut-zungsart nicht fieinzeln bezeichnetfl. Damit bestimmt sich der Umfang der dem [X.] eingermten Nutzungsrechte nach dem mit der Einrmung verfolgtenZweck (§ 31 Abs. 5 [X.]).- 13 -(2)Der Zweckrtragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 [X.] seinen ge-setzlichen Nie[X.]chlag gefunden hat, besagt im [X.], [X.] der Urheber in [X.] sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang [X.], den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. [X.]Z 131, 8, 12 ± Pau-schale Rechtseinrmung; 137, 387 ± [X.]). In dieser Ausle-gungsregel kommt zum Ausdruck, [X.] die urheberrechtlichen Befugnisse [X.] haben, soweit wie mlich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser inangemessener Weise an den Ertrissen seines Werkes beteiligt wird (vgl.[X.], Urt. v. 23.2.1979 ± [X.], [X.] 1979, 637, 638 f. ± [X.], Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., [X.]; [X.] aaO §§ 31/32[X.] Rdn. 31). Dies bedeutet, [X.] im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungs-rechte stillschweigend eingermt sind, durch welche die Erreichung des [X.] ermlicht wird ([X.]Z 137, 387, 392 f. ± [X.]).Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich bei der [X.]aglichen Nutzungum eine eigenstige Nutzungsart handelt. Denn der Zweckrtragungsgedan-ke kommt gerade auch dann zum Zug, wenn es darum geht, die Grenzen des ±sich ganz in einer Nutzungsart haltenden ± Nutzungsrechts zu bestimmen (vgl.[X.]Z 137, 387, 392 f. ± [X.], zur [X.]age der Zustimmung [X.] zur Veranstaltung von [X.] Beantwortung der [X.]age, ob es sich bei der [X.]-ROM-Ausgabe einerZeitschrift um eine selbstige Nutzungsart handelt oder ob sich eine erfolgteRechtseinrmung [X.] ein Druckerzeugnis auch auf eine [X.]-ROM-Ausgabe er-streckt, kann weder auf die zur [X.]age der Preisbindungsfigkeit von [X.] ergangene Entscheidung des [X.] auf [X.]-ROMfl([X.]Z 135, 74) noch auf die zur [X.]age der dinglichen Aufspaltung von Nutzungs-rechten ergangenen Entscheidungen (vgl. [X.]Z 145, 7, 11 ± OEM-Version,- 14 -m.w.[X.]) zurckgegriffen werden. Denn der im Rahmen der Zweckrtragungs-lehre maûgebliche, aus der Sicht des Urhebers zu bestimmende [X.] bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete [X.] scheidet im Streitfall eine Einrmung der Rechte der Fotogra-fen [X.] die [X.]-ROM-Nutzung aus.Die [X.]age, ob der Urheber, der einem Zeitschriftenverlag [X.], dabei auch Rechte einer [X.]-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter Be-rcksichtigung der [X.] beantwortet werden. Ein wissen-schaftlicher Autor [X.] an einer [X.] weitreichenden Verbreitung [X.] sein und auf eine Honorierung nur in zweiter Linie [X.]. Dagegen ist der Journalist oder Fotograf, der seinen Beitrag oder seineBilder einer Zeitschrift zur Verffentlicr[X.], im allgemeinen auf das Ho-norar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die [X.]age einer [X.]-ROM-Nutzung in beiden Fllen in unterschiedlicher Weise. [X.] im Falle des wis-senschaftlichen Autors eher angenommen werden kann, [X.] sich der Zweck [X.] auch auf eine solche Nutzung richtet, [X.] bei [X.]eiberuflich [X.] Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, [X.] sir eineNutzung, die einen eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhan-deln wollen, um auf diese Weise sicherzustellen, [X.] sie an einer zustzlichenwirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistung angemessen beteiligt werden.Ist im Rahmen der Anwendung der [X.] darauf abzu-stellen, ob eine technisch neue Nutzung eine wirtschaftlich eigenstige [X.] verspricht (vgl. [X.]Z 128, 336, 341 ± Videozweitauswertung III), [X.] im Streitfall, [X.] die Verbreitung des [X.] auf [X.]-ROM von dem ur-sprlichen Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch wenn ± wie der Beklagte [X.] 15 -getragen hat ± die Vermarktung der [X.]-ROM-Ausgabe des [X.] noch nichtden erwschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat, ist diese Ausgabe geeignet,einen neuen eigenstigen Markt zu ersch[X.]en. [X.] die gedruckten Jahr-gangs[X.] die [X.] kann es immer nur einen verltnis-mûig kleinen Markt geben (Archive, Bibliotheken). Die normalen Abonnentenwerden [X.] diese Ausgaben im allgemeinen nicht in [X.]age kommen. Die Jahr-gangsspruchen viel Platz; [X.] die [X.] bedarf es einesLesegertes. Die vorliegende [X.]-ROM-Ausgabe, die [X.] in vieler Hinsichtmit der [X.] vergleichbar erscheint, weist dagegen trotz ihrer ±verglichen mit anderen digitalen Datentrrn ± [X.]en Einsatzmlichkeitein ganz anderes Marktpotential auf. [X.] sie kommen die Abonnenten als zustz-licher Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten ein Interesse daranhaben, die [X.]-Jahrf gedrtem Raum zur [X.] damit auf einfache und platzsparende Weise das Sammelrfnis zu be[X.]ie-digen. Durch den Vergleich mit den bisherigen Randnutzungen (gedruckte Jahr-gangs[X.]) wird diese Sicht ± entgegen der [X.] der Revision ± eher besttigt als in [X.]age gestellt.Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Erw, mit derDigitalisierung drohe eine umfassende elektronische Nutzung des Werks, kommtes unter diesen Umsticht entscheidend an. Die Revision weist zwar [X.] darauf hin, [X.] die Digitalisierung [X.] sich genommen noch nicht [X.] zu einer anderen Nutzungsqualitt [X.]e. Denn die hier in Rede stehende[X.]-[X.]-ROM vermittelt die mit der elektronischen Speicherung verbunde-nen Nutzungsmlichkeiten nur ganz [X.], [X.] beispielsweise keineVolltextrecherche zu und [X.] keine elektronischen Verweise (filinksfl) auf wei-ter[X.]ende Informationen. Vielmehr [X.] sich der Benutzer eines Indexes bedie-nen, der einem herkmmlichen Sachregister entspricht. Im rigen kch- 16 -die Fotografien in einer gedruckten Ausgabe ohne groûe Mscannt und [X.] das [X.] versandt werden. Eine Rechtseinrmung durch die Foto-grafen scheidet aber ig davon aus, ob die hier in Rede stehende[X.]-[X.]-ROM nur eine [X.]e Nutzung erlaubt.c)Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht [X.] entscheidend erachtet,ob die Fotografen, deren Rechte der [X.] geltend macht, r dem [X.] aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen [X.], einer Nutzung ihrerAufnahmen im Rahmen der [X.]-ROM-Ausgabe des [X.] zuzustimmen ([X.]einen solchen Anspruch [X.], [X.], 434, 441; [X.]., [X.], 479,480; [X.], [X.] Nr. 333; an[X.] [X.] aaO S. 409 f.). [X.] wenn ± wo[X.] manches sprechen mag ± ein solcher Anspruch unter den ge-gebenen Umstrundstzlich zu bejahen sein sollte, berrt dies den [X.] einer ohne Zustimmung erfolgten Nutzung nicht.Denn entgegen der Auffassung der Revision kte der Beklagte dem [X.]sanspruch nicht mit dem Einwand der unzulssigen Rechtsausg-nen (so aber [X.], [X.], 479, 480).Bestin Anspruch auf Zustimmung, so handelte es sich dabei der [X.] nach um eine Zwangslizenz. [X.] Beklagten der Einwand der unzu-lssigen Rechtsauszur Seite, liefe das auf eine gesetzliche Lizenz hinaus,die im Gesetz streng von den Fllen der Zwangslizenz getrennt ist und die [X.] in eine deutlic[X.]e Position versetzt, weil er seinen Verg-tungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend machen [X.], statt± wie im Falle der Zwangslizenz ± die Erteilung der Zustimmung von der [X.] geschuldeten [X.] machen zu k. Auch die einen Fallder Zwangslizenz betreffende Regelung des § 11 UrhWG spricht dagegen, [X.]derjenige, dem ein Anspruch auf Einrmung eines Nutzungsrechts zusteht, das- 17 -[X.]emde Werk ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme [X.] Urheber den Einwand der unzulssigen Rechtsausrheben kte.Nach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt [X.] den Fall, [X.] sich die Parteien nicht er dieHr Vertung einigen, das Nutzungsrecht als eingermt, wenn die gefor-derte Vertung unter Vorbehalt gezahlt oder zugunsten des Berechtigten hinter-legt worden ist. Die Bestimmung zeigt, [X.] das Gesetz dem Urheber in Fllen [X.] eine Verhandlungsposition einrmt, die ihm bei der gesetzlichenLizenz nicht zukommt. Geht es dem [X.] bei der Geltendmachung des [X.] um die Wahrung dieser gesetzlichen Position, kann dem nichtder Einwand der unzulssigen [X.])Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der Unterlassungsanspruch [X.] entfallen ist, [X.] der [X.] die an ihn abgetretenen Schadensersatzan-sprche geltend macht und dabei mlicherweise im Wege der [X.]. Zwar kr Unterlassungsanspruch dadurch entfallen, [X.] derVerletzer als Schadensersatz die Gr [X.] eine fiktive Lizenzerteilung zahlt [X.] zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber der Beklagte die geforderteZahlung noch nicht geleistet, so [X.] auch die Wirkungen der Lizenz noch nichteingetreten seien.Das Berufungsgericht ist bei dieser Erwzu Unrecht davon ausgegan-gen, [X.] der Verletzte, der seinen Schaden im Wege der Lizenzanalogie [X.], den Unterlassungsanspruch verliert, sobald die geforderte [X.] [X.] ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um eine Form des Schadenser-satzes, die nicht etwa zum Abschluû eines Lizenzvertrages und daher auch [X.] Einrmung eines Nutzungsrechtes [X.]t.- 18 -III.Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Schadensersatzan-sprche dem Grunde nach [X.] gerechtfertigt [X.] hat, lt seine Entscheidungder revisionsrechtlichen Prfung stand. Ohne Erfolg wendet sich die Revision ge-gen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe [X.] gehandelt.Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettbe-werbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungengestellt. Nach [X.] Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur dann entschul-digt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt miteiner anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einerzweifelhaften Rechts[X.]age, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechunggebildet hat und die insbesondere nicht durcchstrichterliche [X.] ist, [X.] durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, [X.]das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird.[X.] handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlichZulssigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einsctzung abweichendeBeurteilung der rechtlichen Zulssigkeit des [X.]aglichen Verhaltens in Betracht zie-hen [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 18.12.1997 ± [X.], [X.], 568, 569 ± Be-atles-Doppel-[X.]; Urt. v. 23.4.1998 ± I ZR 205/95, [X.] 1999, 49, 51 ± [X.] angefochtene Urteil ist danach insoweit aufzuheben, als der [X.] auch hinsichtlich der Aufnahmen des [X.] zur [X.] verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner Zurckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem Punkt zurEndentscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist, soweit sie auf [X.] des [X.]gesttzt ist, unschlssig, weil es an [X.] zu einer Verletzungshandlung [X.] -Im rwiegenden Umfang ± hinsichtlich der Aufnahmen der anderen 63Fotografen sowie hinsichtlich des Schadensersatzausspruchs ± ist die [X.] Beklagten zurckzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.Erdmannv. Ungern-Sternberg[X.]BornkammPokrant