Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2001, Az. I ZR 343/98

[X.] DES VOLKESU[X.]TEILI Z[X.] 343/98Verkündet am:19. September 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 269 Abs. 1, § 604 Abs. 1, §§ 278, 280, 282Übersendet eine Bildagentur einem Kunden fileihweisefl [X.] und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe,daß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist [X.] für die [X.]ückgabeverpflichtung des Kunden in der [X.]egel der Sitz [X.]. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive imZuge der [X.]ücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des [X.] nach § 278 [X.] haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 [X.] muß.[X.] § 254 Da; ZPO § 287In dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge derübersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes [X.] an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die [X.] begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im [X.]ahmen- 2 -der Sctzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildagen-tur aus.[X.], [X.]. v. 19. September 2001 [X.] Œ OLG [X.] [X.] des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 19. September 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Prof. [X.] und [X.] [X.]echt erkannt:Auf die [X.]evision der [X.] und die Anschluûrevision der [X.] das [X.]eil des 17. Zivilsenats des [X.] 24. August 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten des [X.]evisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von [X.]echts [X.]:Die Pa[X.]eien ± die [X.] betreibt eine Bildagentur in [X.], die [X.] eine Werbeagentur in [X.] ± stehen seit mehreren Jahren in [X.]. Die [X.] begeh[X.] von der [X.] Schadensersatzwegen des Verlustes von [X.] 4 -Die [X.] rmt ihren Kunden im [X.]ahmen ihres [X.] zur einmaligen Vervielfltigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. [X.] sie im allgemeinen so vor, [X.] sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zueinem bestimmten Thema gegen eine [X.] von 80 DM zusam-menstellt und dem Krsendet. Der Kunde kann nun [X.], welcheBilder er verwenden möchte. Fr jedes verwendete Bild fllt nach den [X.] und[X.] der [X.] eine Ve[X.]ung an. Die [X.] bleibt dabeiEigentmerin der Diapositive, die ihr zurckgegeben werden mssen. Dem [X.] wird lediglich das [X.]echt zur einmaligen Verwendung der ausgewlten Bildereingermt.Bei [X.]ren Bestellungen ha[X.] die [X.] der [X.] jeweils eineAuswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen [X.]. Aufdem der Sendung beigeften Lieferschein war jeweils auf die umseitig abge-druc[X.]n [X.] und [X.] der [X.] hingewiesen worden.Diese enthalten u.a. folgende [X.]egelungen:[X.] und [X.] geliefe[X.]e Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bild-agentur H. [[X.]]. Das Material wird nur leihweise zur [X.] und [X.]. ...Vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller [X.] und Verlust....III.ZahlungsbedingungenJede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar [X.] vor [X.] vereinba[X.] werden und gilt nur [X.] die einmalige Verwendung und zumangegebenen Zweck. ...[X.] die Zusammenstellung von Material wird eine [X.] berechnet, diesich nach [X.]beitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch [X.].Po[X.]okosten werden wie folgt berechnet:[X.] bei Einschreib-/Eilbotensendungen- 5 -DM 40 bei [X.] gehen zu Lasten des [X.].V.Ve[X.]ragsstrafen...Bei Totalverlusten bemiût sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Kl-gerin] nach dem Wegfall der Nutzungsmlichkeiten eines Bildes. Sie gilt [X.] 3.000 pro Bild als vereinba[X.], ohne [X.] die Bildagentur insoweit die [X.]Schadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfallweitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3- bis 10fachen [X.] der vereinba[X.]en oder lichen [X.]en geltend zu machen....Am 17. Juni 1996 bestellte die [X.] bei der [X.] eine Bildauswahlzum Thema [X.] und [X.] Die [X.] schic[X.] der [X.] noch amselben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigeften [X.] es: [X.] erhalten zu den umseitigen Liefer- und Gescftsbedin-gungen [X.], Anzahl 33 Originaleº. Ferner war eine ªLeihdauerº von vier [X.] und ein Honorar von ªmindestens [X.]0 pro Bildº vermerkt. Die Bilder tra-fen bei der [X.] ordnungsgemû ein.Nachdem die [X.] zweimal wegen der [X.]cksendung der Bilder gemahntha[X.], teilte die [X.] mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie [X.] zu nutzen, per Einschreiben zurckgesandt; wie ihr [X.] Post besttigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die [X.] zahlte der [X.] [X.] den Verlust 50 [X.] [X.] hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in H-he von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwe[X.] eines Bildes ergebe sich [X.], [X.] es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden k. Die Her-stellung gleichwe[X.]iger Aufnahmen verursache [X.] hinausgehende Kosten.Sie hat der [X.] [X.] jedes rsandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzlichMehrwe[X.]steuer, insgesamt 70.620 DM, in [X.]echnung gestellt. Diesen Betrag zu-- 6 -zlich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die [X.] ist der Klage, so-weit sie den von der [X.] ersta[X.]ten Betrag von 50 [X.],entgegengetreten.Das [X.] hat die [X.] zur Zahlung von 50 DM zuzlich [X.] und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kle-rin hat das [X.] die [X.] unter [X.] der weiterge-henden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzlich Zinsen veru[X.]eilt.Hiergegen wendet sich die [X.]evision der [X.], mit der sie ihren Klagean-trag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. [X.] tritt der [X.]evision entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurck-weisung die [X.] beantragt, mchte sie die Wiederherstellung des landge-richtlichen [X.]eils erreichen.[X.]:[X.] Berufungsgericht hat der [X.] einen [X.] [X.] 300 DM [X.] jedes der 33 nicht zurckgegebenen Diapositive zuge-sprochen. Zur [X.] es [X.]:Der Anspruch der [X.] ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 [X.]. [X.] den Pa[X.]eien sei ein Ve[X.]rag zustande gekommen, der verschiedene Ele-mente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihve[X.]ragli-chen Elementen auszugehen, so [X.] sich die [X.]ckgabepflicht der [X.] aus§ 604 [X.] ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Wohn-sitz des Verleihers zu erfllende Bringschuld. Damit hafte die [X.] [X.] das- 7 -Verschulden des von ihr eingesetzten Erfllungsgehilfen, also [X.] das [X.] der von ihr mit der [X.]cksendung beauftragten [X.], die die [X.] der [X.]ckgabe an die [X.] zu ve[X.]reten habe.Den der [X.] entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach§ 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv gesctzt. Einen Schaden in[X.] 2.000 DM pro Diapositiv habe die [X.] nicht dargetan; aus ihremVo[X.]rag ergebe sich nicht, ob dirsandten Bilder acht- bis zehnmal [X.] werden k. Da die [X.] zu den verlorengegangenen Bildernnichts habe vo[X.]ragen k, fehle es auch an den notwendigen Ankfung-statsachen [X.] ein Sachverstigengutachten.Auf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Gescftsbedingungen, nach [X.] bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen msse,ksich die [X.] nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch imkaufmischen Verkehr nach § 9 [X.] unwirksam.II.Die Angriffe der Anschluûrevision der [X.], die sich gegen die [X.] dem Grunde nach richten, haben [X.]. Dagegen [X.]en sowohl die Anschluûrevision der [X.] als auch [X.] der [X.], soweit sie sich gegen die [X.] angenommenen Scha-dens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurckverwei-sung der Sache an das [X.] hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-spruch der [X.] gegen die [X.] aus § 280 Abs. 1, § 278 [X.] [X.] 8 -a)Die die [X.] treffende Verpflichtung, die ihr rlassenen Diapositi-ve zurckzugeben, ergibt sich aus Ve[X.]rag.Die zwischen den Pa[X.]eien bestehende Gescftsverbindung war [X.], [X.] die [X.] zuweilen Fotografien aus dem [X.] [X.] verwendete. [X.] wurden der [X.] ± gleicltig, ob es sichum Lichtbildwerke [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 [X.] oder um lediglich durchein Leistungsschutzrecht gesctzte Lichtbilder nach § 72 [X.] handelte [X.] urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingermt. Darin erscf-ten sich die ve[X.]raglichen Bindungen der Pa[X.]eien jedoch nicht. Vielmehr kam zwi-schen den Pa[X.]eien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahlein Ve[X.]ragsverltnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die [X.] erscheinender Fotografien durch die [X.], die Überlassung der ent-sprechenden Diapositive einschlieûlich der Übersendung und [X.]cksendung so-wie die Einrmung urheberrechtlicher Nutzungsrechte [X.] den Fall, [X.] die [X.] eines oder mehrere Bilder verwenden wollte.b)Auf die Verpflichtung der [X.], die ihr rlassenen Diapositive zu-rckzugeben, ist entgegen der Auffassung der Anschluûrevision die leihve[X.]ragli-che Bestimmung des § 604 Abs. 1 [X.] anzuwenden.Die Komponente des [X.], die die Überlassung der [X.] betrifft, wird am ehesten durch den Ve[X.]ragstyp der Leihe [X.]. Bei ei-nem gemischten Ve[X.]rag, der keinem gesetzlichen Ve[X.]ragstyp entspricht, sindgrundstzlich [X.] die einzelnen Leistungen die [X.]echtsnormen heranzuziehen, die[X.] den [X.]aglichen Ve[X.]ragsbestandteil maûgebend sind. Dies sind vorliegend [X.] die Leihe (§§ 598 ff. [X.]; so auch [X.]/[X.], ZUM 1993,270, 272; [X.] ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem- 9 -Bestandteil des Ve[X.]rages darum, [X.] die [X.] der [X.] den Gebrauchder Diapositive [X.] eine bestimmte [X.] gesta[X.]n sollte; anders als die Bildaus-wahl und die Einrmung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsrlas-sung unentgeltlich sein.Die Anschluûrevision der [X.] steht [X.] auf dem Stand-punkt, zwischen den Pa[X.]eien sei ± entsprechend einem Kaufve[X.]rag auf Probeoder auf Besicht nach §§ 495, 496 [X.] ± eine urheberrechtliche Nutzungsrecht-seinrmung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinba[X.] [X.]. Da die [X.] keine der rsandten Fotografien als geeignet erachtethabe, sei der [X.] bedingt abgeschlossene Lizenzve[X.]rag nicht zustande [X.]. Diese [X.] jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzungs-rechtseinrmung, die ± dies ist der Anschluûrevision einzurmen ± bereits zum[X.]punkt der [X.] telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt ver-einba[X.] worden sein mag. Die weiteren rechtsgescftlichen Vereinbarungen [X.] ± also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Kle-rin sowie die berlassung der entsprechenden Diapositive ± sind dagegen [X.] getroffen worden. Sie solltig davon Geltung haben, ob [X.] eingermt werden; von der Erw, die Lizenzvereinbarung seiaufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht ber[X.].c)Das Berufungsgericht hat mit [X.]echt angenommen, [X.] die die [X.]treffende [X.]ckgabeverpflichtung am Sitz der [X.] in [X.] zu erfllen war(Bringschuld), [X.] es also die [X.] nicht lediglicrnommen ha[X.], [X.] eineangemessene [X.]cksendung der Diapositive an die [X.] Sorge zu tragen([X.]). Wie das Berufungsgericht [X.] hat, entspricht es der [X.] Auffassung, [X.] es sich bei der leihve[X.]raglichen [X.]ckgabeverpflich-tung in der [X.]egel um eine Bringschuld handelt (vgl. [X.] 1972, 2392;- 10 -Staudinger/[X.], [X.], Bearbeitung 1995, § 604 [X.]dn. 2; [X.]G[X.]K/[X.], [X.],12. Aufl., § 604 [X.]dn. 3; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 604 [X.]dn. 1; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 604 [X.]dn. 2; [X.].[X.]/[X.], 3. Aufl.,§ 604 [X.]dn. 6; [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 604 [X.]dn. 1). Allerdings kann sichaus der Vereinbarung oder aus der A[X.] des [X.] etwas anderesergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu [X.]de) Versendungspflicht treffen ([X.]). Dies mag, worauf die [X.] der [X.] mit [X.]echt hinweist, gerade dann naheliegen, wenndie Gebrauchsrlassung ± etwa im Zuge von [X.] im wi[X.]schaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/[X.]aaO; [X.].[X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.] aaO § 601 [X.]dn. 2 u.§ 604 [X.]dn. 1).Entgegen der Ansicht der Anschluûrevision der [X.] deutet die Inter-essenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende [X.]egelung hin. Dieberlassung der Diapositive an die [X.] liegt [X.] im wi[X.]schaftli-chen Interesse der [X.] wie der [X.]. Sie kann nicht ohne weiteres [X.] den [X.] [X.] zugerechnet werden. [X.] auch hin, [X.] die [X.] eine [X.] [X.] die Auswahl ge-eignet erscheinender Fotografien sowie Po[X.]okosten [X.] die bersendung [X.] an die Kunden in [X.]echnung stellt.d)Die [X.] und [X.] der [X.] besttigen dieseBeu[X.]eilung.Die Bedingungen, die die [X.] bei bersendung der [X.] hat, sind zum Bestandteil des Ve[X.]rages geworden. Da die [X.] einkaufmisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die [X.] -nach § 2 [X.] nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 [X.] a.F.); vielmehr ist eine still-schweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Ve[X.]ragspa[X.]ner aufgrund derbestehenden Gescftsverbindung weiû oder wissen [X.], [X.] der Ve[X.]ragsgeg-ner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt ([X.]Z 42, 53, 55; [X.],[X.]. v. 6.12.1990 ± I Z[X.] 138/89, NJW-[X.][X.] 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der[X.] die [X.] und [X.] der [X.] aufgrund der [X.]-heren bersendungen von [X.] bekannt. Dabei reichte der Abdruck [X.] auf dem bei bersendung der Diapositive anliegendenLieferschein aus; denn nach den Umstist anzunehmen, [X.] der [X.] die Be-stellung zustige Mitarbeiter der [X.] die [X.] und Zahlungsbedingun-genº zur Kenntnis genommen hat.In den [X.] und [X.] der [X.] ist festgehalten, [X.]die Diapositive ªnur leihweise zur [X.]º werden. Ferner ist geregelt,[X.] der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der[X.] [X.] Bescigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das [X.] betont hat, keine Vereinbarung [X.] liegt, wo die [X.] [X.] erfllen sollte, wird doch deutlich, [X.] die Pa[X.]eien [X.] haben, was darauf hindeuten [X.], die [X.]ckgabeverpflichtung der[X.] solle bereits mit [X.]cksendung der Diapositive erfllt sein. [X.] auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der[X.] hin.e)Der [X.] ist die Erfllung ihrer [X.]ckgabeverpflichtung unmlichgeworden. Diese Unmlichkeit hat die [X.] auch zu ve[X.]reten (§ 280 Abs. 1[X.]).- 12 -Ha[X.] die [X.] ihre [X.]ckgabeverpflichtung am Sitz der [X.] zu [X.], so hat sie sich der [X.] als eines Erfllungsgehilfen nach § 278[X.] bedient und [X.] deren Verschulden (bzw. [X.] das ihrer Mitarbeiter) einzuste-hen. Nach § 282 [X.] wre es Sache der [X.] gewesen darzutun, [X.] [X.] der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu ve[X.]retenden [X.] geworden ist. Entsprechendes hat die [X.] nicht vorge-tragen.2.Mit Erfolg wendet sich die [X.]evision der [X.] dagegen, [X.] das Be-rufungsgericht von einem Schaden in [X.] maximal 300 DM pro Diapositivausgegangen ist. Unter den gegebenen [X.] das [X.] erforderliche Sctzung der Schadensicht ohne Inanspruchnahmesachverstiger Hilfe vornehmrfen.a)Fehl geht allerdings die [X.], die Forderung in [X.] 2.000 DM proDiapositiv sei schon deshalb [X.], weil in den [X.] und Zahlungsbedin-gungenº der [X.] eine [X.] in [X.] mindestens 3.000 DM [X.]jedes verlorengegangene Diapositiv vereinba[X.] worden sei. Das [X.] in dieser Klausel ± entgegen der Bezeichnung als Ve[X.]ragsstrafe ± eine Scha-denspauschalierung gesehen, weil es der [X.] der Sache nach nicht um eineVe[X.]ragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schadens-berechnung zu vermeiden. Dies nimmt die [X.]evision ± als ihr stig ± hin. [X.] sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel seiauch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der [X.] der [X.] sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden(§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b [X.]). Diese [X.]ist indessen un[X.].- 13 -Nach der grundstzlichen We[X.]ung des Gesetzgebers [X.] eine in [X.] vereinba[X.]e Schadenspauschalierung dem Ve[X.]rags-pa[X.]ner den Einwand erlauben, [X.] in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich nied-rigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b [X.] zum Ausdruck kom-mende Bewe[X.]ung des Gesetzgebers ist grundstzlich auch im [X.] (§ 24 Satz 1 Nr. 1 [X.] a.F.) anwendbar. Denn eine dera[X.]ige Klausel,die dem Ve[X.]ragspa[X.]ner die Mlichkeit des Beweises eines niedrigeren Scha-dens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 [X.] in unangemessener Wei-se ([X.]Z 113, 55, 61 f.; [X.], [X.]. v. 12.1.1994 ± VIII Z[X.] 165/92, NJW 1994,1060, 1068, insoweit nicht in [X.]Z 124, 351). Dem kann die [X.]evision nicht [X.] entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branclich; hier-auf msse angemessen [X.]cksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 [X.]). [X.] besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des [X.] bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den [X.] nicht abschneidet, ebenfalls [X.]echnung getragen. Die Branckann daher auch durch eine den We[X.]ungen des Gesetzes entsprechende [X.] angemessen bercksichtigt werden.Entgegen der von der [X.]evision in der mlichen [X.] ist auch davon auszugehen, [X.] die in [X.]ede stehende Klausel den [X.] einer den Gegenbeweis ausschlieûenden Festlegung erweckt. Zwarbraucht dem Ve[X.]ragspa[X.]ner das [X.]echt zum Gegenbeweis nicht ausdrcklichvorbehalten zu werden ([X.], [X.]. v. 16.6.1982 ± VIII Z[X.] 89/81, [X.], 2316,2317). Aus der gewlten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, [X.] derGegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen ± konkludenten ± [X.] hat die [X.] aber in ihre Allgemeinen Gescftsbedingungen aufge-nommen, indem sie die [X.] mit DM 3.000 pro [X.] und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen [X.] 14 -sen ([X.], [X.]. v. 8.11.1984 ± VII Z[X.] 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibendeZweifel, die diese Formulierung mlicherweise [X.], gehen nach der auch imkaufmischen Verkehr anwendbaren [X.]egelung des § 5 [X.] (vgl. [X.], [X.].v. 29.9.1987± VI Z[X.] 70/87, NJW-[X.][X.] 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der[X.].b)Kann sich die [X.] hinsichtlich der Schadensicht auf ihre[X.] und [X.] sttzen, kann sie nur den nachgewiesenenSchaden geltend machen. Im [X.]ahmen der gebotenen Schadenssctzung (§ 287ZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die [X.] eine einmalige Verwen-dung vorgesehene Mindestlizenzr in [X.] 300 DM zugrunde gelegt.Zwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, [X.] diese Mindestlizenzrmlicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vo[X.]rag der [X.] dazuvermiût, [X.] dies auch gerade bei rsandten und [X.] Bildern der Fall gewesen wre.Hiergegen wendet sich die [X.]evision der [X.] mit Erfolg. Das Berufungs-gericht hat die Anforderungen an den [X.]. Da die [X.]aglichenOriginale verlorengegangen sind, ist es der [X.] unmlich gemacht worden,[X.] die [X.] der Verwe[X.]ung dieser konkreten Bilder vor-zutragen. Der [X.] stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl derallgemeilichen Verwe[X.]ungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit[X.] die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolt[X.]. Dem ist sie,worauf die [X.]evision verweist, dadurch nachgekommen, [X.] sie vorgetragen hat,auch hinsichtlich der in [X.]ede stehenden Bilder sei von einer [X.] von Verwe[X.]ungen ± diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwe[X.]ungen ± [X.]. Die [X.] ha[X.] ferner, worauf die [X.]evision ebenfalls abstellt, ein in- 15 -einem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in demder Sachverstige allgemeine Erwzu dem We[X.] der von der [X.]verwalteten Bilder angestellt ha[X.].Die [X.]evision [X.] mit Erfolg, [X.] dieses Vorbringen das [X.] veranlassen mssen, das von der [X.] beantragte [X.] die [X.] Schadens einzuholen. Dies hat das Berufungs-gericht mit der Begrlehnt, die [X.] habe zum Inhalt der verloren-gegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so [X.] es an den [X.]ein Sachverstigengutachten erforderlichen Ankfungstatsachen fehle. [X.] hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend bercksichtigt, [X.] die[X.] ± wie sie mit ihrer [X.]evision [X.] ± bereits in erster Instanz im einzelnenunter Beweisantritt vorgetragen ha[X.], um was es sich bei den verlorengegange-nen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der[X.] vom 7.7.1997, S. 6 = [X.]). Auf diesen Vo[X.]rag hat die [X.] in ihrerBerufungsbegrin zulssiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom25.2.1998, S. 3 = [X.]). Unter diesen [X.] ein Sachverstigerzwar keine Aussagen zu dem We[X.] der konkreten Bilder machen k; er [X.]jedoch weitere Anhaltspun[X.] [X.] eine Sctzung nach § 287 ZPO liefern k.[X.] der Sachverstige auf dieser Grundlage zu [X.] den We[X.] der-a[X.]iger Fotografien gelangen k, [X.] das Berufungsgericht den verbleiben-den Unsicherheiten im [X.]ahmen der gebotenen Sctzung eines Mindestscha-dens [X.]echnung tragen k.c)Die Verneinung eines ren Schadens als 300 DM pro Bild lût sichauch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der [X.]evisi-onserwiderung begr, der [X.] seien unaufgeforde[X.] Originale statt± wie branclich ± Duplikatrlassen worden. Ob eine solche [X.] 16 -steht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klrung. [X.] getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, [X.] die [X.] stets Original-diapositive versendet und auch an die [X.] im [X.]ahmen der bestehenden Ge-scftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat.Unter diesen [X.] nicht davon ausgegangen werden, [X.] die ber-sendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war.3.Das Berufungsu[X.]eil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die[X.] zur Zahlung von Schadensersatz veru[X.]eilt worden ist. Mit der [X.] [X.] eine einmalige Verwendung eines Bildes lût sich weder ein h-herer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Hr.Insoweit hat die Anschluûrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dage-gen gewandt hat, [X.] eine [X.] worden ist. In der Ankfung an die vereinba[X.]e [X.] [X.] eine ur-heberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen [X.]echts, dervom [X.]evisionsgericht auch ohne [X.]zu bercksichtigen ist.[X.] ist das Berufungsu[X.]eil aufzuheben. Die Sache ist zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten des [X.]evisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Im wiedererffneten Beru-fungsverfahren wird zu klren sein, um was [X.] Bilder es sich bei den verlorenge-gangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen [X.]eine Schadenssctzung durch ein Sachverstigengutachten zu ermi[X.]ln sein.Dabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der [X.] aus-einanderzusetzen haben, die [X.] habe die ihr obliegenden [X.] dadurch in hohem [X.] verletzt, [X.] sie nicht einmal Kopien der Diapo-sitive zurckbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitver-schulden der [X.] ab (§ 254 [X.]); denn der durch Verlust der Originale [X.] 17 -getretene Sc[X.] durch eine dera[X.]ige Dokumentation weder vermiedennoch geminde[X.] werden k. Gleichwohl wird sich der Umstand, [X.] die [X.] die- 18 -verlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine Ko-pien oder Kontaktabzvorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn dasBerufungsgericht wird die verbleibende Ungewiûheit r die verlorengegange-nen Bilder in [X.]echnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens be-rcksichtigen mssen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.] [X.]