Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2001, Az. V ZR 224/00

[X.] DES VOLKES[X.]TEIL[X.]/00Verkündet am:2. November 2001R i e g e l ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja1) UStG § 14 Abs. 1; BGB § 242 [X.] Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter Angabe der Umsatzsteuer kann auch bei [X.] eines Nettopreises "zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer" entweder nur [X.] Steuerpflicht der erbrachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer bestands-kräftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden (Fortführung von [X.], 284 ff und [X.],NJW 1989, 302 ff).2) UStG § 14 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3Ob an den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zur Unzumutbarkeit der [X.] Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG bei zweifelhafter Steuerrechtslage (vgl. [X.], [X.],2710; [X.]Z 103, 284 ff; [X.], NJW 1989, 302 ff) trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlichvorgesehenen und für die Fälle des § 14 Abs. 3 UStG inzwischen durch die Rechtsprechungerweiterten Möglichkeit zur Korrektur eines unrichtigen Steuerausweises uneingeschränktfestzuhalten ist, ist nicht bedenken[X.]ei, kann aber offen bleiben. Jedenfalls entbinden dieseGrundsätze die Zivilgerichte nicht davon, die steuerrechtlichen Vor[X.]agen abschließend zubeantworten, wenn deren Beurteilung keinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oderrechtlicher Natur begegnet.3) [X.] § 42; BGB §§ 157 D, 242 [X.], 812a) Verzichtet ein Verkäufer auf die [X.] (§§ 9, 4Nr. 9 a UStG), kann ein damit korrespondierender Vorsteuerabzug des Erwerbers rechtsmiß-bräuchlich (§ 42 [X.]) sein, wenn dieser den [X.] nicht an den [X.], sondern ihn mit eigenen notleidenden Forderungen gegen den [X.] und dem [X.] auch den vereinbarten Nettopreis nicht wenigstens in Höhe deranfallenden Umsatzsteuer zur Tilgung dieser Steuerschuld zur [X.] (Fort[X.]ung [X.], 1 ff).b) § 42 [X.] schlieût nur aus, [X.] sich der Steuerpflichtige [X.] steuerliche Zwecke auf die von ihmgewlte Gestaltung beruft, berrt jedoch nicht deren zivilrechtliche Wirksamkeit (im [X.] 1996, 377, 379; [X.]/NV 1994, 903 f). Eine Rckerstattung des an [X.] geleisteten [X.]s kommt daher nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1BGB in Betracht, sondern kann allenfalls nach den [X.] der erzenden Vertragsaus-legung (§ 157 BGB), des Wegfalls der Gescftsgrundlage (§ 242 BGB) oder [X.] § 812Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB erfolgen.[X.], [X.]. v. 2. November 2001- [X.]/00 - OLG Mster LG Landshut- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. [X.],Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 9. Februar 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der hilfsweise [X.] auf Zahlung abgewiesen wurde. Im rigen wird die Revi-sion mit der Maûgabe zurckgewiesen, [X.] die Klage auf Rech-nungserteilung als ltig [X.] abgewiesen wird.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, aucr die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 verkaufteder Beklagte ein gewerblich genutztes Grundstck zum Preis von 3,2 Mio. [X.] gesetzlicher Mehrwertsteuer an den [X.]. Der Kaufpreis sollte [X.] entrichtet werden, [X.] der [X.] einen Teilbetrag von [X.] Mio. DM an die R.bank [X.] zur Ablösung von - durch [X.]en des [X.] 4 -gers und seines Bruders r jeweils 600.000 DM abgesicherten - [X.] des [X.] bezahlte und in [X.] von ca. 2 Mio.DM nebst der gesamten Mehrwertsteuer eine gegen den [X.] gerichteteGesamtforderung von knapp 4,6 Mio. DM teilweise erlieû. Diese Forderunghatte die B. L.bank ([X.]) dem [X.] am 27. Juni/1. Juli 1996 zum Preis von 2Mio. DM verkauft. Zugleich hatte sie ihm eine an dem [X.] 5,0 Mio. DM rtragen und eine Teilforderung in [X.] Mio. DM aus einem von dem [X.] abgegebenen abstrakten Schuld-versprechen abgetreten. In der Folgezeit leistete der [X.] den [X.] in der vereinbarten Weise. Am 18. April 1997 gab [X.] die eidesstattliche Versicherung ab.Der damalige anwaltliche Bevollmchtigte des [X.] und Bruder des[X.] stellte dem [X.] am 1. September 1997 eine Recr3,2 Mio. DM zuzlich 15 % Mehrwertsteuer (480.000 DM) aus. Ob er dabei [X.] des [X.] handelte, steht im Streit. Nachdem das [X.] des [X.] zustige Finanzamt diesen mit Schreiben vom4. August 1998 darauf hingewiesen hatte, [X.] er durch seine Option zur Um-satzsteuer Steuerrckstin [X.] 480.000 [X.] habe, korri-gierte er am 14. August 1998 die Rechnung auf 3,2 Mio. DM ohne Mehrwert-steuer. Der Verkauf des Grundstcks wurde bislang nicht bestandskrftig [X.] unterworfen.Der [X.] will den geleisteten [X.] als Vorsteuer abset-zen und verlangt daher von dem [X.] eine Rechnung mit [X.] der Umsatzsteuer. Das [X.] hat dieses Begehren und den [X.] von 480.000 DM gerichteten Hilfsantrag als [X.] abge-- 5 -wiesen. Das [X.] hat die Klage in Haupt- und Hilfsantrag alsderzeit [X.] erachtet und die Berufung des [X.] zurckgewiesen.Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], deren Zurckweisung der [X.] beantragt.[X.]:[X.] Berufungsgericht lt die Klage [X.] derzeit [X.]. [X.] im notariellen Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 vorgesehe-nen Zahlungsbedingungen liege ein Miûbrauch von Gestaltungsmlichkeitenim Sinne von § 42 Satz 1 [X.] auf Seiten des [X.] nicht fern. Folglich [X.] ausgeschlossen werden, [X.] eine Umsatzsteuerpflicht nicht wirksam be-grt worden sei (§ 42 Satz 2 [X.]). Damit liege eine zweifelhafte Steuerlagevor, die es vor bestandskrftiger Feststellung der Umsatzsteuerpflicht als un-zumutbar erscheinen lasse, den [X.] zur Erteilung einer Rechnung nach§ 14 Abs. 1 UStG zu verpflichten. Denn andernfalls liefe der Beklagte Gefahr,wegen der Sanktion des § 14 Abs. 3 UStG auch dann der Umsatzsteuer [X.] zu sein, wenn die [X.] in Abweichung zu den [X.] Ansicht sein sollten, die Rechnung sei zu Unrecht erteilt worden. Da dieaufgeworfenen Steuer[X.]agen bislang nicht ltig geklrt seien, [X.] nicht abschlieûend beurteilt werden, ob dem [X.] der hilfsweise geltendgemachte [X.]sanspruch [X.] § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe.Dies lt den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.- 6 -II.Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Abweisungder Klage auf Rechnungserteilung. Zwar hat das Berufungsgericht diese Klagerechtsfehlerhaft als derzeit [X.] abgewiesen. Das angefochtene [X.]eilhat insoweit aber dennoch Bestand, da die Klage ohne Einschrkung als [X.] abzuweisen ist und sich das [X.]eil damit im Ergebnis als richtig er-weist (§ 563 ZPO).1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,[X.] sich ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Umsatz-steuerausweis im Streitfall nur aus § 14 Abs. 1 UStG ergeben kann und dahervoraussetzt, [X.] tatschlich eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmerserbracht wurde (vgl. [X.]Z 103, 284, 288; [X.], [X.]. v. 10. November 1988,[X.], NJW 1989, 302). Die Revision wendet hiergegen vergeblich ein,dem [X.] stehe bereits unmittelbar aus dem Kaufvertrag ein nicht an [X.] des § 14 Abs. 1 UStG gekfter Anspruch auf Ausstellung ei-ner solchen Rechnung zu. Die Vereinbarung eines Kaufpreises [X.] Mio. DM zuzlich gesetzlicher [X.] legt zwar den Umfang dergeschuldeten Vertung fest (vgl [X.] den Fall eines Bruttopreises: [X.], [X.]. v.10. November 1988, [X.], aaO), [X.] aber trotz der hierin [X.] kommenden [X.] keine Verpflichtung des [X.],ig von der objektiven Steuerlage eine die Umsatzsteuer ausweisendeRechnung zu erteilen. Vielmehr folgt hieraus lediglich eine vertragliche Neben-pflicht, dem [X.] die Durchsetzung eines - berechtigten - Vorsteuerabzugs[X.] § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG zu ermlichen. Diese an sich auf [X.] Glauben beruhende Nebenpflicht hat in § 14 Abs. 1 UStG eine ausdrckli-- 7 -che Normierung erfahren (vgl. [X.]Z 103, 284, 287; [X.], [X.]. v. 11. [X.], [X.], NJW 1975, 310; [X.], 118, 123; [X.] BStBl [X.], 315, 316). Daher kann die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderterAngabe der Umsatzsteuer entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der er-brachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer - vorliegend nichterfolgten - bestandskrftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden([X.]Z 103, 284, 288, 297; [X.], [X.]. v. 10. November 1988, [X.],aaO, 302, 303). Der Leistungsemp[X.] hat auch nur in diesen Fllen einschutzwrdiges Interesse an dem Ausweis der Umsatzsteuer; denn ein [X.] setzt ebenfalls voraus, [X.] eine Steuer [X.] den berechneten Um-satz tatschlich geschuldet wird (vgl. [X.]E 185, 536, 540 = [X.] 1998,695).2. Nach diesen [X.] besteht kein Anspruch des [X.] [X.]. Denn die im Streitfall erfolgte Grundstcksverûerungist steuerrechtlich so zu behandeln, als ob sie nicht der Umsatzsteuerpflichtunterl(§ 42 Satz 2 [X.]), und berechtigt den [X.] folglich nicht zum [X.]. Das Berufungsgericht hat diese Frage von seinem [X.] folgerichtig, aber in Verkennung der Reichweite der Prfungspflicht [X.] nicht abschlieûend geklrt.a) Rechtsfehler[X.]ei und von der Revision nicht angegriffen nimmt [X.] allerdings an, der Beklagte habe durch die Vereinbarung ei-nes Kaufpreises von 3,2 Mio. DM zuzlich gesetzlicher Mehrwertsteuer ge-mû § 9 UStG auf die in § 4 Nr. 9 a UStG vorgesehene Umsatzsteuerbe[X.]eiungverzichtet. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung wurde gleichwohl nicht wirksam[X.]; denn aufgrund der im Kaufvertrag vereinbarten [X.] -gen liegt zumindest auf Seiten des [X.] ein Miûbrauch von [X.] vor. Daher ist die steuerliche Lage so zu beurteilen, als ob [X.] die [X.] nach § 9 Abs. 1 UStG nie aust tte(§ 42 Satz 2 [X.], vgl. [X.]E 165, 1, 5). Mit dieser steuerrechtlichen Vor[X.]agehat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend befaût.b) Es verkennt vielmehr die Voraussetzungen, unter denen die Recht-sprechung den Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausge-wiesener Umsatzsteuer einschrkt.aa) Es entspricht zwar [X.] Rechtsprechung des [X.], [X.] die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuerin den Fllen, in denen ernstliche Zweifel daran bestehen, ob eine Leistung [X.]pflicht unterliegt, nur verlangt werden kann, wenn die [X.] den Vorgang bestandskrftig der Umsatzsteuer unterworfen hat(vgl. [X.] [X.]. v. 14. Januar 1980, [X.], [X.], 2710; [X.]Z 103,284, 291 ff; [X.]. v. 10. November 1988, [X.], aaO). Dem liegt die Er-wzugrunde, [X.] es dem Leistenden [X.] nicht zuzumuten ist,eine Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszustellen, die unter [X.] der Beurteilung des zustigen Finanzamts unberechtigt ist und ihn [X.] nur aufgrund der Sanktionen nach § 14 Abs. 2 oder § 14 Abs. 3 UStG(zur Abgrenzung der [X.] vgl. [X.]E 133, 127, 128 ff) [X.]. Die Revision zieht in Zweifel, ob diese [X.] den Fall der Vereinbarung ei-nes Bruttopreises entwickelten Grundstze (vgl. insbesondere [X.], [X.]. [X.] Januar 1980, [X.], aaO) auch auf die vorliegende [X.](Nettobetrag nebst Mehrwertsteuer) Anwendung finden. Dies kann jedoch [X.] dahin stehen wie die Frage, ob bei zweifelhafter Steuerrechtslage eine- 9 -Verpflichtung zur Rechnungserteilung trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG [X.] vorgesehenen und [X.] die Flle des § 14 Abs. 3 UStG inzwi-schen durch die Rechtsprechung erweiterten Mlichkeit zur Korrektur einesunrichtigen Steuerausweises bzw. der hiermit verbundenen Folgen (vgl. [X.], 4227, 4247; [X.], 470 ff; [X.], [X.]. v. 23. November 1995,IX [X.], NJW 1996, 842, 843 f; [X.]E 129, 569, 575 ff; vgl. auch Radei-sen in [X.]/[X.]/[X.], UStG, 2001, § 14 Rdn. 337; [X.]/Kostrzewa, [X.] 2001, 667 ff) nach wie vor in aller Regel als unzumutbaranzusehen ist (kritisch insoweit [X.], [X.] 1889, 105 ff; [X.], BB 1996, 135,138 f). Denn die Klage erweist sicig von eventuellen [X.] [X.].bb) Nach der Rechtsprechung des [X.] sind die steuer-rechtlichen Vor[X.]agen grundstzlich von den Zivilgerichten selbstig zu [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Januar 1980, [X.], aaO; ferner [X.],aaO, 138). Die angerufenen [X.] den Streitgegenstand regel-mûig eine einheitlicltige Entscheidung zu treffen und die [X.] stellenden [X.] davon zu klren, welchem Rechtsge-biet diese zuzuordnen sind ([X.], [X.], 3. Aufl., § 13 Rdn. 17; [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 13 [X.] Rdn. 42; [X.]/[X.]/[X.],Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 14 IV 1). Dies ist zur Gewrleistung eines wir-kungsvollen Rechtsschutzes geboten (vgl. [X.] 54, 277, 291). Nur wenneiltige Beurteilung der objektiven Steuerpflicht auf erhebliche Schwie-rigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Art stût und damit ernsthaft die [X.], [X.] die Finanzrden die Frage der Steuerpflicht abweichend vonder Einsctzung der Zivilgerichte beurteilen, rfen sich diese, um die Sankti-onswirkungen des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 UStG zu vermeiden, ausnahmsweise- 10 -mit der Feststell, die Steuerrechtslage sei zumindest ernstlichzweifelhaft (so in den vom [X.] entschiedenen Fllen). Lassen sich die steuer-lichen Vor[X.]agen aber ohne Schwierigkeiten klren, dann ist einer Klage [X.] entweder stattzugeben oder ihr vol[X.]ig der Erfolg zuversagen. Eine auf Zumutbarkeitserwsttzte Abweisung als derzeit[X.] kommt in diesen Fllen nicht in [X.]) Im Streitfall begegnet die Prfung steuerrechtlicher Vor[X.]agen keinenSchwierigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Natur. Wie das [X.] zu-treffend angenommen hat, liegt aufgrund der im notariellen Kaufvertrag verein-barten Zahlungsweise jedenfalls auf Seiten des - [X.] - [X.] ein rechtlicher [X.] im Sinne von § 42 [X.]vor. Auch das Berufungsgericht stellt diese Einsctzung letztlich nicht in [X.]; denn es hat nur Feststellungen getroffen, die [X.] einen solchen Gestal-tungsmiûbrauch sprechen, und hat keine gegenteiligen Gesichtspunkte aufge-zeigt. Die gegen die Annahme eines [X.]s im Sinne von § 42[X.] gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.aa) Eine Gestaltung ist nach § 42 [X.] dann rechtsmiûbrchlich, wennsie, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen und ungewlich ist,der [X.] (Vorsteuererstattung) dienen soll und nicht durch wirt-schaftliche oder sonstige beachtliche nichtsteuerliche Grzu rechtfertigenist (vgl. [X.]E 152, 170, 174; 152, 496, 498; 165, 1, 3). Dabei sind, wenn - wiehier [X.] letztlich um die Durchsetzung eines Vorsteuerabzugs gestritten wird, [X.]das Vorliegen eines Rechtsmiûbrauchs die Verltnisse in der Person des Lei-stungsemp[X.]s, hier also des Grundstckserwerbers, maûgebend (vgl.[X.]E 165, 1, 4; 173, 468, 470; [X.]/NV 1994, 745; 1995, 1029, 1030). Ver-- 11 -zichtet ein Grundstcksverûerer auf die Steuer[X.]eiheit der Grundstcksr-tragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), ist ein hiermit korrespondierender Vorsteuerab-zug des Erwerbers zwar grundstzlich nicht als rechtsmiûbrchlich im [X.] § 42 [X.] zu werten (vgl. [X.]E 171, 7, 9; 172, 172, 174; 173, 468, 470;[X.]/NV 1994, 510, 511; 1994, 745; 1995, 746, 747 f; 1995, 1029, 1030). [X.] anderes gilt nach [X.] Rechtsprechung des [X.] [X.], wenn der Erwerber den vereinbarten Kaufpreis einschlieûlich der Um-satzsteuer dem [X.] gar nicht auszahlt, sondern mit eigenen [X.] infolgeder wirtschaftlichen Situation des Verkfers - notleidenden Forderungen ver-rechnet ([X.]E 161, 1, 4 f; 171, 7; 172, 174; 173, 468; [X.] [X.] 1996, 491,492 f; [X.]/NV 1994, 745 f; 1995, 1029, 1030). Ein [X.]kommt schlieûlich auch dann in Betracht, wenn der Erwerber den [X.] zwar durch Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkfers getilgtund die ausgewiesene Umsatzsteuer gesondert an den Konkursverwalter des[X.]s entrichtet hat, jedoch den zur Begleichung der Umsatzsteuer ge-zahlten Betrag ohnehin aufgrund einer [X.] an die [X.] leisten mssen (vgl. [X.] [X.] 1996, 491, 493). Entgegen der Ansichtder Revision ist damit ein [X.] bei auster Umsatzsteu-eroption nicht auf die Flle begrenzt, in denen der Erwerber die gesamte Kauf-preisforderung mit eigenen notleidenden Forderungen verrechnet. [X.] ist vielmehr, [X.] der Erwerber den [X.] nicht an den [X.], sondern ihn zur Be[X.]iedigung eigener notleidender Forderun-gen (z. B. durch Verrechnung) oder zur Begleichung eigener flliger Verbind-lichkeiten (z. B. aus [X.]) verwendet und dem [X.] auch den [X.] Nettopreis nicht wenigstens in [X.] anfallenden Umsatzsteuerzur Tilgung dieser Steuerschuld zur [X.]. Denn in diesen Fllenkann der Fiskus die anfallende Umsatzsteuer beim rschuldeten [X.] 12 -aller Voraussicht nach nicht erheben, wrend der Erwerber, wirtschaftlich be-trachtet, in Hs [X.]s entweder eine eigene notleidendeForderung durch einen sicher realisierbaren Vorsteuerabzugsanspruch [X.] ([X.]E 165, 4 f; 173, 468, 470 f; [X.] 1996, 491, 492 f [X.]/[X.], 745 f; 1995, 1029, 1030) oder infolge des Vorsteuerabzugs ohne zustz-liche Aufwendungen eigene Verbindlichkeiten tilgen kann (vgl. [X.] [X.]1996, 491, 493). Wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, [X.] die [X.] gewlte Vertragsgestaltung gerade diese steuerrechtlich zu miûbilli-genden Folgen aus.bb) Der [X.] hat an den [X.] keine Zahlungen geleistet. [X.] hat er in [X.] 1,2 Mio. DM Bankschulden des [X.] getilgt, [X.]die er und sein Bruder [X.]r jeweils 600.000 DM gestellt hatten.Den restlichen Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM nebst der gesamten Umsatz-steuer hat der [X.] dadurch beglichen, [X.] er dem [X.] eine gegendiesen gerichtete [X.] knapp 4,6 Mio. DM in [X.]2,48 Mio. DM erlieû. Diese - dinglich abgesicherte - Gegenforderung hatte der[X.] kurz zuvor [X.] einen Preis von 2 Mio. DM von der [X.] erworben. [X.] entnimmt diesen Umstrechtsfehler[X.]ei, [X.] die von der[X.] verûerte Forderung notleidend war. Dies [X.] die Revision ohneErfolg. Sie verkennt, [X.] eine Forderung auch dann notleidend ist, wenn siezwar nicht wertlos, aufgrund der finanziellen Verltnisse des Schuldners aberjedenfalls gegenwrtig nicht vollwertig ist (vgl. [X.]E 173, 468, 470 f; [X.]/[X.], 1029, 1030). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht dem Umstand,[X.] die von dem [X.] erworbene Forderung durch eine - nach dem Vorbrin-gen des [X.] werthaltige - Grundschulr 5 Mio. DM abgesichert war,keine Bedeutung beigemessen. Diese Sicherung verleiht der von dem Beklag-- 13 -ten nicht bedienten und daher von der [X.] in ihrem Wert wesentlich [X.] Forderung keine volle Werthaltigkeit. Hinzu kommt, [X.] sich der [X.]durch den Erwerb des mit der Grundschuld belasteten Grundstcks die [X.] nahm, die gekaufte Forderung durch Geltendmachung dieses Grund-pfandrechts zu realisieren.cc) Mit Recht geht das Berufungsgericht daher davon aus, der [X.]habe aufgrund der im Grundstckskaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedin-gungen nicht nur eine notleidende Forderung in [X.] 2 Mio. DM verwirk-licht und damit den [X.] den Erwerb einer Gesamtforderung von ca. 4,6 Mio. [X.] Kaufpreis von 2 Mio. DM wirtschaftlich ausgeglichen, sondernvon der noch offenen und aller Voraussicht nach uneinbringlichen [X.] ca. 2,6 Mio. DM einen Teilbetrag von 480.000 DM (Umsatzsteuer)auf Kosten des Fiskus realisiert. Da weder der [X.] noch derausgehandelte [X.] an den [X.] ausgekehrt wurden, flossendem [X.] aus dem [X.] keine Geldmittel zur Tilgung deranfallenden Umsatzsteuer zu. Damit ist die Erhebung der Umsatzsteuer beidem in [X.] geratenen [X.] praktisch ausgeschlossen. Dem[X.] wurde dagegen durch die auste [X.] die Mlich-keit erffnet, den verrechneten [X.] (480.000 DM) im [X.] von den Finanzrden zu erlangen und dadurch einenotleidende Forderung in [X.] 480.000 DM gegen einen werthaltigenVorsteuerabzugsanspruch auszutauschen. Angesichts dieser Vertragsgestal-tung liegt nach den vom [X.] aufgestellten [X.] [X.] im Sinne § 42 [X.] vor.- 14 -dd) Dieser [X.] ist dem [X.] auch subjektiv zuzu-rechnen. Der Einwand der Revision, nicht der [X.], sondern der Beklagtehabe - zur Vermeidung einer Vorsteuerabzugsberichtigung nach § 15 a UStG -auf der Geltendmachung der [X.] bestanden, steht dem nichtentgegen. Denn in diesem Falltte der [X.] die miûbrchliche [X.] zwar nicht selbst geschaffen, sich diese aber zur Verwirklichung deroben aufgezeigten Vorteile zu eigen gemacht. Dies t, um ihm die Folgender Umgehung des Steuerrechts anzulasten (vgl. [X.]E 155, 503, 509; [X.][X.] 1992, 143, 147; [X.] in [X.], [X.], 7. Aufl., § 42 Rdn. 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 42 Rdn. 102). Ob die An-wendung des § 42 [X.] daneben auch das Vorliegen einer Miûbrauchsabsichtdes Erwerbers voraussetzt (verneinend [X.]E 155, 503, 510; 169, 259, 262BHF/NV 1990, 131, 132 f; bejahend [X.]E 146, 158, 161; 166, 356, 363), kannvorliegend dahin stehen. Denn jedenfalls [X.] der ungewli-chen Gestaltung des von dem [X.] am 23. Dezember 1996 unterbreitetenKaufangebots eine tatschliche Vermutung (Indizwirkung) [X.] das Vorliegeneiner solchen Absicht beim [X.] (vgl. [X.]E 143, 393, 396; 167, 55, 57; 167,273, 276 f; 169, 258, [X.], 288, 295 f; [X.] in [X.], [X.], aaO, § 42Rdn 22). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Vermutungentkrften oder widerlegen kten. Es ist - von steuerrechtlichen Erwabgesehen - kein wirtschaftlich verftiger Grund da[X.] ersichtlich, weshalbder [X.] davon absah, den Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM an die [X.] alserstrangige Grundpfandgligerin zu entrichten und den [X.]direkt an den [X.] auszukehren, sondern statt dessen im Vorfeld desGrundstckskaufs von der [X.] eine notleidende Forderung gegen den [X.]n erwarb und diese anschlieûend mit einem Teil des [X.] nebst Umsatzsteuer verrechnete. Die Revision wendet in diesem [X.] 15 -sammenhang vergeblich ein, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaftdie Überzeugung gewonnen, dem [X.] ki Abschluû des [X.] der drohende finanzielle Verfall des [X.] nicht ver-borgen geblieben sein. Selbst wenn der [X.] zu diesem Zeitpunkt noch [X.] r das gesamte [X.] der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des[X.] gehabt haben sollte, so konnte ihm bereits aufgrund des [X.] Forderr 4,6 Mio. DM zu einem weit unter dem nominellen Wertliegenden Preis nicht entgangen sein, [X.] die gekaufte Forderung von [X.] nur [X.] werthaltig war und mit dem durch den Erwerb desbelasteten Grundstcks bewirkten Wegfall der dinglichen Sicherung noch [X.] Wert verlre. Die Revision hat dem letztlich nichts entgegen zu setzen,sondern kann nur auf eine positive Mitteilung einer Wirtschaftsauskunftei vom17. November 1997 verweisen, die keine tragfigen [X.] auf denKenntnisstand des [X.] im Jahre 1996 erlaubt. Mit Recht hat das [X.] daher aus den objektiven Umstf den Willen des [X.]geschlossen, den Fiskus durch Gewrung eines Vorsteuerabzugs zur Erfl-lung seiner notleidender Forderung heranzuziehen.ee) Liegt somit ein [X.] vor, so entsteht der [X.] so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vormessenen Ge-staltung entst(§ 42 Satz 2 [X.]). Vorliegend ist die steuerliche Lage [X.] jedenfalls was den Vorsteueranspruch des [X.] betrifft [X.] so zu behandeln,als ob der Beklagte auf die Steuer[X.]eiheit des Grundstcksumsatzes nicht ver-zichtet tte (§ 9 Abs. 1, § 4 Nr. 9 a UStG) und daher nach § 14 Abs. 1 UStGweder befugt noch verpflichtet wre, eine Rechnung mit gesondertem Umsatz-steuerausweis auszustellen (vgl. [X.]E 165, 1, 5). Die Klage auf Rechnungs-erteilung erweist sich damit ohne Einschrkung als [X.]. Das Revisi-- 16 -onsgericht ist nicht gehindert, das die Klage als derzeit [X.] abwei-sende Berufungsurteil durch eine die Klltig abweisende Entschei-dung zu ersetzen (§ 563 ZPO), denn der [X.] hat durch das angefochtene[X.]eil keine schutzwrdige Rechtsstellung erlangt (vgl. [X.], 212, 214 f ).III.Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung des [X.] als derzeit [X.].Da die steuerliche Lage so zu beurteilen ist, als ob der Beklagte nichtauf die Be[X.]eiung von der Umsatzsteuer verzichtet tte, ist zu klren, ob der[X.] den durch Verrechung geleisteten [X.] zurck verlan-gen kann. Das Berufungsgericht erwt insoweit einen Anspruch nach § 812Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierbei verkennt es aber, [X.] § 42 [X.] nur [X.],[X.] sich der Steuerpflichtige [X.] steuerliche Zwecke auf die von ihm gewlteGestaltung beruft, jedoch nicht die zivilrechtliche Wirksamkeit der Gestaltungberrt (vgl. [X.] [X.] 1996, 377, 379; [X.]/NV 1994, 903 f). Bleiben diegetroffenen Zahlungsabreden somit wirksam, hat der [X.] den auf die Um-satzsteuer entfallenden Betrag von 480.000 DM nicht ohne Rechtsgrund gelei-stet. Damit steht aber noch nicht fest, [X.] der [X.] die [X.] diesesBetrags nicht verlangen kann. Vielmehr ist zu prfen, ob vertragliche [X.] aus erzender Vertragsauslegung oder wegen Anpas-sung des Vertrags nach den [X.] zum Wegfall der Gescftsgrundla-ge (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Juni 1990, [X.]; [X.], 1322, 1323; [X.].v. 26. Februar 1997, [X.], NJW-RR 1997, 1054, 1055; Senat, [X.]. [X.] 17 -14. Januar 2000, [X.]; NJW-RR 2000, 1652, 1653; [X.]. v. 11. Mai2001, [X.], NJW 2001, 2464, 2465; ferner [X.], [X.]. v. 18. [X.], [X.], [X.] 1976, 234, 235) oder subsidire bereicherungsrechtli-che Ansprche nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB (vgl. [X.]Z 84, 1, 10 f;Senat, [X.]. v. 17. Januar 1975, [X.], NJW 1975, 776; [X.], [X.]. v.26. Februar 1992, [X.] 339/90, NJW-RR 1992, 669, 670; vgl. ferner [X.],[X.]. v. 14. Mai 1991, [X.], NJW-RR 1991, 1269 f) in Betracht kommen.Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen seines tatrichterlichen [X.] klren haben, ob im Streitfall die Voraussetzungen [X.] die aufgezeigten [X.] vorliegen. Sollte dies der Fall sein, so kte der [X.],wenn die erlassene Forderung bereits fllig gewesen sein sollte, grundstzlichnicht nur die [X.] Forderung verlangen, sondern zugleichauch Zahlung beanspruchen (vgl. [X.] den Fall eines ohne Rechtsgrund er-langten [X.]: Senat, [X.]. v. 9. Mrz 1990, [X.], [X.], 509 m.w.[X.]; [X.]/[X.], 1999, § 397 BGB Rdn. 238, [X.]/[X.], 1999, § 818 BGB Rdn. 3).- 18 -Die Sache ist daher hinsichtlich der Abweisung des [X.] und in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Tropf[X.] Krr[X.]Gaier