Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2002, Az. II ZR 354/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:14. Januar [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Altern., 818 Abs. 2Die Erfüllbarkeit des [X.] auf Herausgabe eines bereits indas Unternehmen des [X.]s eingegliederten [X.] ist in der Regel nicht allein vom Willen und der Rechtsmacht des [X.], sondern vornehmlich davon abhängig, daß die Kunden den Wechsel [X.] zum Gläubiger mit vollziehen; sind diese nicht dazubereit, so ist der [X.] zur Herausgabe außerstande mit [X.], daß er nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schuldet (vgl. [X.], Urt. v.13. November 1990 - [X.], [X.] 1991, 617 f.).- 2 -ZPO § 287Zur Substantiierung der [X.] die Bewertung eines Kundenstammes erforderli-chen Ankfungstatsachen.[X.], Urt. v. 14. Januar 2002 - [X.] - [X.] Mster- 3 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 14. Januar 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 18. Oktober 1999 im [X.] insoweit aufgehoben, als die erweiterte Klage in Höhe von100.000,00 DM (Ersatz [X.] den Kundenstamm) abgewiesen wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, aucr die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] betrieb [X.] in der Rechtsform einer [X.] ster - im [X.] an eine mangels Masse abgelehnte [X.] 4 -r deren Verm - als Einzelkaufmann einen Zierfischhandel. [X.], deren Gescfts[X.]er der Bruder des [X.] ist, betrieb und be-treibt weiterhin ebenfalls einen Handel mit Zierfischen. Im Januar 1995 kamendie Parteien auf Empfehlung der Industrie- und Handelskammer rein, ihregescftlichen Aktivi[X.]n zusammenzulegen. Danach sollte der [X.] seinUnternehmen in die Beklagte einbringen und im Gegenzug [X.] erwerben sowie zu einem ihrer Gescfts[X.]er bestellt werden. Zur [X.], die notariell beurkundet werden sollten,stellte der [X.] ab Mi[X.] Januar 1995 der [X.] den Warenbestand so-wie eine Liste mit Adressen von Kunden aus dem von ihm vornehmlich betrie-benen Versandhandel mit Zierfischen und Zr zur Verf; auûerdemwurden die auf dem Betriebsgels [X.] liegenden Wasserbecken, indenen Fische gehalten wurden, von der [X.] mitbenutzt. Die Beklagtebescftigte den [X.] im Rahmen eines Dienstvertrages gegen [X.], wobei sein Aufgabenbereich dem eines [X.] entsprach. [X.] der Vorbereitung des dauerhaften Eintritts des [X.] in die Beklagte die-nende Zusammenarbeit endete am 31. Oktober 1995, weil letztlich eine notari-elle Vereinbarung wegen [X.] den Umfang der Beteiligung des[X.] und seine kftige Ttigkeit in der Gescfts[X.]ung der [X.]nicht zustande kam. Mit der Klage hat der [X.] erstinstanzlich Bereiche-rungsansprche in [X.] 50.491,95 DM wegen der von ihm im Zuge [X.] aus seinen Bestzugunsten der [X.] eingebrachtenFische, Pflanzen oder sonstigen Gegenstltend gemacht; [X.] eine au-ûerdem beabsichtigte Klage auf Auskunftserteilung hinsichtlich des [X.] des von ihm eingebrachten Kundenstammes durch die [X.] ihm [X.] verweigert worden. Das [X.] hat die Klage mitder Begrwiesen, Bereicherungsansprche des [X.] [X.]n- 5 -zwar in [X.] 19.500,00 DM bestanden, seien aber durch zur Au[X.]echnunggestellte Gegenansprche der [X.] in gleicher Hrloschen. Mit derBerufung hat der [X.] seine Bereicherungsansprche wegen der einge-brachten Fische, Pflanzen und sonstigen [X.] - erweiterten - [X.] von 54.915,45 DM weiterverfolgt und auûerdem Ersatz des Wertes deseingebrachten Kundenstammes [X.] Kundenliste in [X.]100.000,00 DM begehrt.Das [X.] hat unter Bercksichtigung eines [X.] des [X.] von [X.] eingebrachtes Material undvon Gegenansprchen der [X.] im Umfang von 9.858,82 DM der Klage in[X.] 9.641,18 DM stattgegeben; im rigen hat es die Klage- insbesondere in vollem Umfang hinsichtlich des [X.] den Kundenstamm be-gehrten Wertersatzes - abgewiesen.Mit der Revision verfolgt der [X.] - nachdem sein [X.] hinausge-hendes [X.]gesuch zurckgewiesen worden ist - nur noch [X.] auf Wertersatz [X.] rlassenen Kundenstamm in[X.] 100.000,00 DM weiter.[X.]:A. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitigerBekanntgabe nicht vertreten war, ist r die Revision des [X.] durch [X.] zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch [X.] 6 -haltlich nicht auf der Smnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. [X.]Z 37,79, 82).B. Die Revision ist [X.] und [X.]t zur Zurckverweisung der [X.] das Berufungsgericht.I. Das [X.] ist der Ansicht, dem [X.] stehe ein Anspruchauf Wertersatz wegen der der [X.] zur Verfstellten Kundenlistenicht zu. Zwar komme im Ansatz auch bezlich des Kundenstammes ein Be-reicherungsanspruch wegen Nichteintritts des mit der Leistung [X.] im Hinblick auf das Scheitern der Beteiligung des [X.] an der [X.] und der damit verbundenen Zusammenlegung der beiden [X.] § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Variante BGB in Betracht. Ein derartigerAnspruch sei jedoch in erster Linie auf Herausgabe der Kundenliste und Un-terlassung des Abschlusses von Gescften mit diesen Kunden gerichtet.Selbst wenn insoweit von einer Unmlichkeit der Herausgabe des [X.] sei, sei die Beklagte nicht zum Wertersatz verpflichtet. Ein objektivmeûbarer Verkehrswert komme der Kundenliste nicht zu, da diese von eineminsolvent gewordenen Unternehmen stamme, dessen Konkurs wegen Masse-armut abgelehnt worden sei. Auf die etwa von der [X.] in der [X.] [X.] bis Oktober 1995 oder vom [X.] davor mit den betreffenden [X.] [X.] komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese [X.] revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand.II. Das Berufungsgericht hat bei der Abweisung des vom [X.] geltendgemachten bereicherungsrechtlichen [X.] wegen [X.] bezweckten Erfolges hinsichtlich des Kundenstammes rechtsfehlerhaft die- 7 -mit der Rckabwicklung der Einbringung jenes Kundenstammes in das Unter-nehmen der [X.] verbundenen tatschlichen und rechtlichen Besonder-heitrsehen und zudem erhebliches, unter Beweis gestelltes Vorbringendes [X.] auûer Betracht gelassen (§ 286 ZPO).1. [X.] rechtlichen Bedenken begegnet bereits die Annah-me des Berufungsgerichts, der Wertersatzanspruch wegen [X.] schon im Ansatz aus, weil der [X.] die primr von ihr nach § 812Abs. 1 Satz 2, 2. Variante BGB geschuldete Herausgabe des [X.] unmlich geworden, sondern im Wege der Herausgabe der Kundenlisteunter gleichzeitiger Verpflichtung zur Nichtbelieferung der darin aufge[X.]tenKunden zu erfllen sei. Zwar gilt auch [X.] die bereicherungsrechtliche Rck-igmachung der Einbringung eines Kundenstammes, [X.] der [X.] § 812 Abs. 1 BGB (in allen Varianten) in erster Linie auf Herausgabe [X.] selbst gerichtet und [X.] demr der [X.] § 818 Abs. 2 BGB subsidir ist (vgl. dazu: [X.], Urt. v. 7. Oktober 1994- V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). [X.] ist indessen die Erfllbarkeit desprimren Anspruchs auf Herausgabe des bereits in das Unternehmen des [X.] eingegliederten Kundenstammes nicht allein vom Wil-len und der Rechtsmacht des Schuldners, sondern vornehmlich davn-gig, [X.] die Kunden den Wechsel vom [X.] zum Gligermit vollziehen; fehlt es an der in ihrem [X.]eien Willen liegenden - hier nicht fest-gestellten - Bereitschaft der Kunden zur [X.] zum Gliger, so ist der[X.] zur Herausgabe auûerstande mit der Folge, [X.] [X.] § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schuldet (vgl. [X.], Urt. v. 13. [X.] - [X.], [X.] 1991, 617, 618). Durch die bloûe Rckgabe der Kun-denliste (die sich ohnehin in Kopie im Besitz des [X.] befindet) kann [X.] 8 -die Beklagte ihre primre Verbindlichkeit zur [X.] des Kunden-stammes an den [X.] ebensowenig erfllen wie durch die - zustzliche -Verpflichtung lediglich zur Unterlassung weiterer Gescftsabschlsse mit [X.] Kunden. Abgesehen davon fehlte [X.] das vom Berufungsgericht in [X.] Unterlassungsbegehren die gesetzliche Grundlage, da es nicht demLeitbild der Herausgabe i.S. des § 812 Abs. 1 BGB entsprche ([X.], Urt. v.13. November 1990, aaO [X.]). [X.] hier andere erfolgversprechende Maû-nahmen zur Ermlichung der effektiven [X.] des [X.] durch die Beklagte auf den [X.] in Betracht kmen, hat das Berufungs-gericht nicht festgestellt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der [X.]infolge des Scheiterns der beabsichtigten Zusammenlegung der beiden Unter-nehmen den Handel mit Zierfiscltig aufgegeben hat und die Beklagteden Kundenstamm seit lrem weiternutzt.2. Von durchgreifenden [X.] sind auch die Erw-gungen, mit denen das Berufungsgericht einen - hilfsweise in Betracht gezoge-nen - Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB verneint hat.a) Ersichtlich verfehlt ist seine Annahme, der in der Kundenliste verkr-perte, vom [X.] in das Unternehmen der [X.] eingebrachte Kunden-stamm habe keinen objektiv meûbaren Wert, weil die Liste von einem insolventgewordenen Unternehmen stamme. Das [X.] rsieht bereits,[X.] zwar die [X.]re GmbH des [X.] in Konkurs gefallen ist, der [X.]aber anschlieûend den Versandhandel als Einzelkaufmann weiterbetriebenund dementsprechend [X.] mit dem Kundenstamm erzielt hat; solche sindnach Darstellung des [X.] damit auch von der [X.] nach [X.] erzielt [X.] 9 -b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht insbesondere konkretesVorbringen des [X.] zum Wert des von ihm eingebrachten Kundenstammes[X.] unsubstantiiert und rechtlich unerheblich erachtet. Der [X.] hat seine zu-chst pauschalen Angaben in der [X.] einesWertes des Kundenstammes von 100.000,00 DM auf der Grundlage eines be-haupteten erzielbaren Jahresumsatzes von 1 Mio. DM nach dem seinen Antragauf [X.] insoweit ablehnenden Beschluû des [X.]sr konkretisiert und unter Beweis gestellt. So hat er unter Bezugnahme aufdas Zeugnis des Unternehmensberaters S. und auf dessen zu den [X.] vorgetragen, [X.] nur durch dievon ihm eingebrachten Kunden des Versandhandels, den die Beklagte zuvornicht betrieben habe, deren Umsatz wrend der [X.] seiner Mitarbeit von34.450,00 DM auf durchschnittlich 84.750,00 DM im Monat nachhaltig gestie-gen sei. Dem mit detaillierten Zahlenangaben angereicherten Bewertungsbe-richt zufolge waren die [X.] bei der [X.] vor dem Eintritt des[X.] sehr stark rcklfig und wurden negative Ergebnisse erwirtschaftet,wrend der [X.] mit seinem Eintritt ein erhebliches Kundenpotential in [X.] einbrachte, mit dem der Umsatz schon nach kurzem in der genanntenGrûenordnung deutlich gesteigert werden konnte; die Ergebnisrechnung desUnternehmensberaters schlieût [X.] die Beklagte im Gescftsjahr 1995/1996mit einem Plus von durchschnittlich 5,8 % monatlich bei einem mittleren Ro-hertrag von 40 % monatlich ab. Da die Beklagte den gesamten diesbezli-chen Vortrag des [X.] nicht substantiiert bestri[X.]n hat (nachdem sie bereitserstinstanzlich Umsatzsteigerungen - allerdings ohne konkrete Festlegung -eingermt ha[X.]), [X.] das Berufungsgericht ihn [X.] § 138 Abs. 2, 3 [X.] unstreitig seiner Entscheidungsfindung zugrunde legen und den vom [X.]- 10 -erzend angetretenen Sachverstigenbeweis zu dem behaupteten [X.] Kundenstammes erheben mssen. Das detaillierte Vorbringen des [X.]zum Wert des Kundenstammes war auch nicht etwa deshalb rechtlich unerheb-lich, weil sich die behaupteten Umsatzsteigerungen und die dem [X.] Zahlen im wesentlichen auf den [X.]raum seiner Bescftigung bei der[X.] bezogen. Selbst wenn maûgeblicher [X.]punkt [X.] die Wertermittlunggrundstzlich der [X.]punkt des Entstehens des [X.] - [X.] ltige Scheitern der geplanten Zusammenlegung der [X.] Oktober 1995 - ist (vgl. [X.]Z 35, 356 u. st. Rspr.), so folgt daraus nicht,[X.] eine diesbezliche Bewertung nicht aufgrund der Entwicklung der mitdem Kundenstamm zuvor erzielten [X.] mlich wre; maûgeblicher Fak-tor [X.] die Bewertung des Kundenstammes eines Einzelhandelsunternehmensist gerade der mit dem vorhandenen Kundenbestand vor dem [X.] in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz, auf dem die Wert-entwicklungsprognose [X.] die Zukunft aufbaut (§ 287 ZPO).III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurckzuverweisen,damit es die gebotenen weiteren Feststellungen treffen kann; [X.] ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu [X.] 11 -Soweit es in der neuen Tatsacheninstanz auf noch genauere konkreteZahlen zu den von der [X.] mit dem Kundenstamm des [X.] - [X.] dessen Ausscheiden - erwirtschafteten [X.]n ankommen sollte, istdarauf hinzuweisen, [X.] der [X.] - anders als die Tatrichter dies im bisheri-gen Verfahren gemeint haben - insoweit zur Berechnung seines bereicherungs-rechtlichen [X.] grundstzlich von der [X.] nach § 242BGB Auskunft verlangen kann, da er sich als Anspruchsberechtigter unver-schuldet in Unkenntnis r den Umfang seines Anspruchs befindet (vgl. [X.],Urt. v. 6. Mai 1997 - [X.], [X.], 1979, 1982).RrichtHesselberger[X.]KurzwellyMke