Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.09.2016, Az. I ZR 160/15

Der Kläger ist der Dachverband der 16 Verbraucherzentralen und weiterer Verbraucherorganisationen in [X.] und in die Liste nach § 4 [X.] eingetragen. Die in [X.] ansässige Beklagte betreibt das Internetportal [X.].    , über das Reiseleistungen gebucht werden können.

Der Buchungsablauf erfolgt derart, dass die Buchung eines Fluges nur fortgesetzt werden kann, wenn der Besucher des Portals in dem Block unter der Überschrift "Wir empfehlen den Abschluss einer Reiseversicherung" sich durch Anklicken für eine der drei Möglichkeiten entscheidet:

Entscheidet sich der Nutzer durch Anklicken für die letzte Möglichkeit, erscheint ein Fenster mit der Überschrift "Sie haben sich entschieden, ohne Versicherung zu verreisen". In dem Fenster wird der Buchungsinteressent darauf hingewiesen, dass bei einer Stornierung durchschnittlich Kosten in Höhe von 275 € anfallen, in einigen Fällen aber auch deutlich mehr. Ferner weist die Beklagte nochmals auf die für 9 € erhältliche Reiseversicherung hin. Ein orange unterlegtes Feld rechts unten trägt die Aufschrift "Weiter - Ich möchte abgesichert sein". Links befindet sich das nicht farblich unterlegte und in kleinerer Schrift gehaltene Feld "Weiter ohne Versicherung".

Sucht der Nutzer nach günstigen Flügen zu einem bestimmten Zielort, weist die Trefferliste in einem ersten Buchungsschritt Preise aus, denen die automatische Voreinstellung "Gewählte Zahlungsart [X.]" zugrunde liegt. Dies wird in einem sogenannten [X.] auf der linken Seite des Bildschirms angezeigt. Unterhalb des jeweiligen Suchergebnisses befindet sich der Hinweis

Zahlt der Kunde nicht mit der Kreditkarte [X.], fallen ein zusätzliches Zahlungsentgelt und eine Servicegebühr an.

Wählt der Nutzer eine andere Zahlungsart als [X.] und wählt er das Feld "Neue Preisberechnung", werden die Suchergebnisse zu den Preisen einschließlich Zahlungsentgelt und Servicepauschale angezeigt.

Mit dem Klageantrag zu 1 beanstandet der Kläger den Buchungsvorgang im Zusammenhang mit der Reiseversicherung. Mit dem Klageantrag zu 2 wendet der Kläger sich dagegen, dass der Interessent im dritten Buchungsschritt zur Auswahl eines Zahlungsmittels aufgefordert wird und bei Wahl einer anderen Zahlungsart als der [X.]-Karte sich der zuvor ausgewiesene Flugpreis um das Zahlungsentgelt und die Servicepauschale erhöht.

Das [X.] ([X.] Berlin, [X.], 93) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt,

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], Urteil vom 21. Juli 2015 - 5 U 114/14, BeckRS 2015, 15733). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

Die mit dem Klageantrag 1 angegriffene Gestaltung des Buchungsvorgangs verstoße gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von [X.] in der [X.]. Es handele sich nicht um ein Opt-in-Verfahren im Sinne dieser Vorschrift, sondern um eine Voreinstellung der Wahl für den Versicherungsschutz. Die Gestaltung des sich nach Betätigen des Links „Weiter ohne Versicherung“ erscheinenden Fensters sei darauf angelegt, dass der Kunde den zum Abschluss eines Versicherungsvertrags führenden Link in der Erwartung anklicke, lediglich seine Entscheidung gegen eine Versicherung zu bestätigen. Die mit dem Klageantrag 2 angegriffene Gestaltung des Buchungsvorgangs verstoße gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008. Für die Servicepauschale erhalte der Kunde in Gestalt des zu erbringenden Verwaltungs- und Organisationsaufwands nur Leistungen, die für seine Beförderung obligatorisch und unerlässlich seien, so dass sie als Bestandteil des Endpreises stets auszuweisen sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist unbegründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist ([X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.], [X.], 946 Rn. 14 = [X.], 958 - Freunde finden), ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 der [X.]. Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a [X.] für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Die Beklagte ist in [X.] ansässig und hat somit ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats.

Zu den unerlaubten Handlungen gemäß Art. 5 Nr. 3 [X.] zählen auch unerlaubte [X.], wie sie Gegenstand der Klage sind. Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", bezeichnet sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2012 - [X.]/10, [X.], 654 Rn. 19 - Wintersteiger/Products 4U; [X.], Urteil vom 24. September 2014 - [X.], [X.], 264 Rn. 15 = [X.], 347 - [X.]; Urteil vom 5. November 2015 - [X.], [X.], 490 Rn. 17 = [X.], 596 - [X.]). Der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs liegt nach den für [X.] geltenden Grundsätzen im Inland. Die mit der Klage angegriffenen Buchungsangebote richten sich an inländische Adressaten.

2. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag 1 im Ergebnis zu Recht für begründet erachtet. Der geltend gemachte Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3a UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008.

a) Anwendbar ist nach Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung das [X.] Wettbewerbsrecht, weil nach Darlegung des [X.] die aus dem beanstandeten Verhalten folgende Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen in [X.] eintritt.

b) Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 31. März 2016 - [X.], [X.], 1189 Rn. 16 = [X.], 1232 - Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur, mwN). Nach dem Zeitpunkt der der [X.] zur Last gelegten Zuwiderhandlungen ist der Rechtsbruchtatbestand mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] novelliert worden ([X.] I, S. 2158). In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des [X.] nichts geändert ([X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.], [X.], 516 Rn. 11 = [X.], 581 - Wir helfen im Trauerfall; [X.], [X.], 1189 Rn. 16 - Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur).

c) Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 müssen beim Angebot von innergemeinschaftlichen [X.]n fakultative Zusatzkosten zum einen auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden. Außerdem darf die Annahme dieser fakultativen Zusatzkosten durch den Kunden nur auf Grundlage eines "Opt-in"-Verfahrens erfolgen. Diese Vorschrift stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (bis 9. Dezember 2015: § 4 Nr. 11 UWG aF) dar (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2012 - [X.], [X.], 200 Rn. 9 - "Opt-out"-Verfahren; vgl. ferner - zu Art. 23 Abs. 1 Satz 2 dieser Verordnung - [X.], Urteil vom 30. Juli 2015 - [X.], [X.], 392 Rn. 15 = [X.], 467 - Buchungssystem II, sowie - zu Art. 23 Abs. 1 Satz 3 dieser Verordnung - [X.], Beschluss vom 21. April 2016 - I ZR 220/14, [X.], 716 Rn. 16 = [X.], 834 - Flugpreise).

d) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die mit dem Klageantrag 1 angegriffene Gestaltung des Buchungsvorgangs verstoße gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erscheint nach dem Anklicken der Auswahlmöglichkeit mit dem Inhalt "Ich verzichte ausdrücklich auf den angebotenen Versicherungsschutz und zahle im Notfall alle Kosten selbst" das Fenster mit der Überschrift "Sie haben sich entschieden, ohne Versicherung zu verreisen". Das Berufungsgericht hat angenommen, das in diesem Fenster vorgesehene Feld "Weiter - ich möchte abgesichert sein" sei aufgrund der grafischen und farblichen Gestaltung erheblich augenfälliger als die Schaltfläche, die eine Fortsetzung des Buchungsvorgangs ohne Reiserücktrittsversicherung ermögliche. Seine Gestaltung und Anordnung an der rechten unteren Seite des Fensters verleiteten den Verbraucher dazu, es in der Annahme anzuklicken, er setze die Buchung - wie von ihm bereits zuvor gewählt - ohne Versicherung fort. Auf dieser Grundlage gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, es handele sich um eine Voreinstellung des Versicherungsschutzes und nicht um ein Verfahren auf "Opt-in"-Basis.

bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Ob es sich allerdings - wie das Berufungsgericht angenommen hat - um einen Verstoß gegen das Erfordernis eines „[X.] handelt, kann offenbleiben. Jedenfalls steht die Mitteilung der Kosten der Reiserücktrittsversicherung in der angegriffenen Gestaltung des Buchungsvorgangs nicht im Einklang mit dem ebenfalls in Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 vorgesehenen Gebot der Klarheit, Transparenz und Eindeutigkeit.

(1) Bei den Kosten der auf der Internetseite der [X.] zum Flug hinzubuchbaren Reiserücktrittsversicherung handelt es sich um fakultative Zusatzkosten im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008. Hierzu zählen im Zusammenhang mit Flugreisen stehende Kosten von Leistungen, die - wie eine Reiserücktrittsversicherung - den Luftverkehrsdienst ergänzen, aber für die Beförderung des Fluggastes weder obligatorisch noch unerlässlich sind, auch wenn sie von einer anderen Person als dem Luftverkehrsunternehmen erbracht und von dem Vermittler dieser Reise in einem Gesamtpreis gemeinsam mit dem Flugpreis von dem Kunden erhoben werden (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2012 - [X.]/11, [X.], 2867 Rn. 14, 17 und 20 - ebookers.com/Verbraucherzentrale; [X.], [X.], 200 Rn. 10 - "Opt-out"-Verfahren).

(2) Art. 23 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 soll im Hinblick auf die Preise von [X.] Information und Transparenz gewährleisten und somit zum Schutz des Kunden, der diese Dienste in Anspruch nimmt, beitragen (vgl. [X.], [X.], 2867 Rn. 13 - ebookers.com/Verbraucherzentrale). Der Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 liegt der Zweck zugrunde zu verhindern, dass der [X.] im Rahmen des Buchungsvorgangs für einen Flug dazu verleitet wird, Zusatzleistungen abzunehmen, die für den Flugtransport nicht unvermeidbar und unerlässlich sind, sofern er sich nicht ausdrücklich dafür entscheidet, solche Zusatzleistungen abzunehmen und die Zusatzkosten dafür zu zahlen (vgl. [X.], [X.], 2867 Rn. 15 - ebookers.com/Verbraucherzentrale). Um diesen Zweck zu erreichen, muss die Gestaltung des Buchungsvorgangs dem in Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 geregelten Gebot der Klarheit, Transparenz und Eindeutigkeit genügen und dem Verbraucher eine bewusste und informierte Entscheidungsmöglichkeit eröffnen (vgl. [X.], [X.], 400).

Danach erfüllt die angegriffene Gestaltung des Buchungsvorgangs nicht die Voraussetzungen der klaren, transparenten und eindeutigen Mitteilung von fakultativen Zusatzkosten im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008. Ist der Buchungsvorgang derart gestaltet, dass der Verbraucher, der eine fakultative Leistung zuvor bereits abgewählt hat, im weiteren Verlauf über die erneute Notwendigkeit der Abwahl dieser Leistung getäuscht wird, so ist der Verbraucher nicht in der Lage, eine bewusste und informierte Entscheidung zwischen mehreren Buchungsmöglichkeiten zu treffen. Gegen die tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg. Soweit sie die Gestaltung des Buchungsvorgangs für hinreichend klar hält, ersetzt sie lediglich in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene.

e) Das Berufungsgericht hat weiterhin mit Recht angenommen, dass der Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 geeignet war, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (§ 4 Nr. 11 iVm § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aF; § 3a UWG nF). Werden unter Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG aF unionsrechtliche Informationspflichten verletzt, ist das Erfordernis der Spürbarkeit grundsätzlich erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.], 842 Rn. 25 = [X.], 1096 - [X.]; [X.], [X.], 1240 Rn. 46 - [X.]). Dass im Streitfall etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich. Diese Maßstäbe gelten für die Spürbarkeitsschwelle des § 3a Halbsatz 2 UWG entsprechend ([X.], [X.], 516 Rn. 40 - Wir helfen im Trauerfall).

3. Das Berufungsgericht hat auch den Klageantrag 2 zu Recht für begründet erachtet. Der geltend gemachte Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3a UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008.

a) Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 ist der zu zahlende Endpreis stets auszuweisen und muss den anwendbaren Flugpreis beziehungsweise die anwendbare Luftfrachtrate sowie alle anwendbaren Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte, die unvermeidbar und zum Zeitpunkt der [X.] vorhersehbar sind, einschließen. Diese Bestimmung stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF dar (vgl. [X.], [X.], 392 Rn. 15 - Buchungssystem II). Sie soll die Information und Transparenz in Bezug auf die Preise für [X.] gewährleisten und damit zum Schutz des Kunden beitragen, der diese Dienste in Anspruch nimmt (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2015 - [X.], [X.], 281 Rn. 33 = [X.], 326 - [X.]/[X.]; [X.], [X.], 392 Rn. 15 - Buchungssystem II).

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei der "Servicepauschale" handele es sich um ein in den Endpreis einzurechnendes unvermeidbares und zum Zeitpunkt der [X.] vorhersehbares Entgelt im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008.

(1) Eine bei der Buchung regelmäßig anfallende Bearbeitungsgebühr ("Service Charge", "Servicepauschale") stellt ein im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 unvermeidbares und im Zeitpunkt der [X.] vorhersehbares Entgelt dar, das in den bei jeder Preisangabe anzugebenden Endpreis einzubeziehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18. September 2009 - [X.], [X.], 1247 Rn. 9 = [X.], 1593 - Buchungssystem I; [X.], [X.], 392 Rn. 20 - Buchungssystem II).

Entgegen der Ansicht der Revision spricht gegen die Einordnung der Servicepauschale als unvermeidbares Entgelt nicht der Umstand, dass mit der [X.]-Kreditkarte zahlende Kunden diese Pauschale nicht entrichten müssen. Nach Erwägungsgrund 16 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 dient die Pflicht zur Ausweisung des Endpreises einschließlich aller Steuern, Gebühren und Entgelte dem Zweck, den Kunden in die Lage zu versetzen, die Preise verschiedener Luftfahrtunternehmen für [X.] effektiv zu vergleichen. Dieser Zweck, der bei der Auslegung der Richtlinie zu berücksichtigen ist ([X.], [X.], 281 Rn. 34 - [X.]/[X.]), würde verfehlt, wenn der Anbieter der Einbeziehung der Servicepauschale in den Endpreis gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 dadurch entgehen könnte, dass er einzelne Kundengruppen, die ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzen, durch den Erlass der Pauschale bevorzugt. Für Kunden, die das privilegierte Zahlungsmittel nicht nutzen, ist ein effektiver Preisvergleich nicht möglich, wenn der angezeigte Endpreis die von ihnen zu entrichtende Servicepauschale nicht enthält. Nach dem am Schutzzweck der Vorschrift orientierten Verständnis sind Entgelte nicht nur dann unvermeidbar im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008, wenn jeder Kunde sie aufzuwenden hat, sondern grundsätzlich bereits dann, wenn nicht jeder Kunde sie vermeiden kann.

(2) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, der von der [X.] vorgesehene "Zahlungsfilter" ermögliche den gebotenen Preisvergleich, weil dem Kunden nach Eingabe des von ihm gewünschten Zahlungsmittels und Betätigen des Feldes "Neue Preisberechnung" der für sein Zahlungsmittel geltende Endpreis angezeigt werde.

Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 ist der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems bei jeder Angabe von Preisen für [X.], einschließlich ihrer erstmaligen Angabe, auszuweisen, um einen effektiven Preisvergleich zu ermöglichen ([X.], [X.], 281 Rn. 34 f. - [X.]/[X.]). Eine Gestaltung, bei der der Endpreis erstmals am Beginn des eigentlichen Buchungsvorgangs ausgewiesen wird, ist unzulässig ([X.], [X.], 392 Rn. 18 - Buchungssystem II).

Danach genügt der von der [X.] vorgehaltene "[X.]" nicht den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008. Die erstmalige Preisanzeige erfolgt hierbei mit der Voreinstellung des Zahlungsmittels [X.], bei dessen Verwendung die Servicepauschale nicht anfällt. Ein Kunde, der dieses Zahlungsmittel nicht nutzt, vermag auf der Grundlage der angezeigten Preise einen effektiven Preisvergleich nicht vorzunehmen.

c) Dieser weitere Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 ist ebenfalls spürbar im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF sowie des § 3a UWG nF (siehe Rn. 26).

4. Das Berufungsgericht hat ferner die geltend gemachten Abmahnkosten zu Recht zugesprochen, weil die Abmahnung nach dem Vorstehenden gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt war.

5. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt sich zur Auslegung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 und 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1008/2008 keine entscheidungserhebliche Frage, die nicht durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.).

III. Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.