Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2001, Az. II ZB 16/00

[X.]/00vom7. Mai 2001in dem [X.] 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 7. Mai 2001 durch [X.] Prof. Dr. [X.], Prof. [X.], [X.], [X.] und [X.]in Münkebeschlossen:Die sofortige Beschwerde gegen den [X.]uß des [X.] vom 5. Juni 2000 wird [X.] des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daßsein Wiedereinsetzungsantrag nicht als unzulässig verworfen,sondern als unbegründet zurückgewiesen wird.[X.]: 147.288,35 [X.]:[X.] Beklagte hat am 16. März 2000 form- und fristgerecht beimOberlandesgericht [X.] gegen seine Verurteilung aus §§ 823 Abs. 2 BGB,64 GmbHG durch das [X.] Berufung eingelegt. [X.] vom 17. April 2000, die Berufungsbegründungsfrist um 14 Tage zuverlängern, ist am 19. April 2000 bei dem Berufungsgericht eingegangen unddurch Verfügung vom selben Tage abgelehnt worden, weil er nicht innerhalbder am 17. April 2000 abgelaufenen Begründungsfrist gestellt worden sei. Am2. Mai 2000 bei Gericht eingehend hat der Beklagte seine Berufung [X.] 3 -Mit einem auf den 2. Mai 2000 datierten Schriftsatz, der am 19. Mai 2000eingegangen ist, hat er wegen der Versäumung der [X.] in den vorigen Stand beantragt. Dazu hat er vorgetragen:Sein Prozeßbevollmächtigter habe den [X.] am 17. [X.] unterzeichnet und die in seiner Kanzlei als Rechtsanwaltsfachangestelltetätige Frau [X.] mit seiner Übermittlung an das Berufungsgericht per [X.]. Die Übermittlung sei fehlgeschlagen. Frau [X.] habe das jedochnicht bemerkt, weil sie nach dem [X.] den Ausdruck eines[X.] gefertigt habe, das als Übermittlungsresultat "ok"ausgewiesen habe. Dieses Protokoll habe jedoch nicht [X.] betroffen, sondern die vor dessen - unbemerktfehlgeschlagener - Übertragung ausgeführte Fax-Sendung. Das habe Frau [X.]nicht beachtet, sondernseinem Prozeßbevollmächtigten die Erledigung der Übermittlung per [X.].Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzungsantrag und Berufung durch[X.]uß vom 5. Juni 2000 als unzulässig verworfen. Gegen dieseEntscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner sofortigen Beschwerde.[X.] formell einwandfreie Rechtsmittel bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.Die Berufung ist mit Recht als unzulässig verworfen worden. Dem [X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden. [X.] 4 -ist sein Wiedereinsetzungsgesuch nicht unzulässig, sondern unbegründet, sodaß der angefochtene [X.]uß entsprechend zu korrigieren war.Ein Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig, wenn er innerhalb derzweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 ZPO gestellt worden ist, er ist begründet,wenn weder die [X.] noch ihren Prozeßbevollmächtigten an [X.] ein Verschulden trifft, §§ 233, 85 Abs. 2 ZPO.1. Die Antragsfrist ist gewahrt.Da das Wiedereinsetzungsbegehren am 19. Mai 2000 bei [X.], wäre es nur dann nicht fristgemäß und damit unzulässig, wenn [X.] des Beklagten schon vor dem 5. Mai 2000 [X.] hatte, daß die Berufungsbegründung verspätet war. Das läßt sich [X.].Ohne Zweifel verschaffte die gerichtliche Verfügung vom 19. April 2000,mit der sein Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist abgelehnt wurde,dem Prozeßbevollmächtigten Kenntnis von der Fristversäumung. Sie ist ihmdem Beschwerdevorbringen zufolge aber erst am 5. Mai 2000, ausweislichseines in der Gerichtsakte befindlichen Empfangsbekenntnisses sogar erst am8. Mai 2000 zugestellt worden.Von einer bereits am 2. Mai 2000 gegebenen Kenntnis oder jedenfallsErkennbarkeit der Verfristung kann nicht ausgegangen werden. Hierfür sind [X.] der Berufungsbegründung am 2. Mai 2000 und die Datierung [X.] auf denselben Tag keine ausreichenden Indizien.- 5 -Das ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen des Beklagten. Es handelt [X.] nicht um unzulässiges Nachschieben von Tatsachen, sondern um diezulässige Ergänzung unvollständigen Vortrags. Denn das [X.] dem Beklagten Gelegenheit geben müssen, zu der Diskrepanz zwischendem im Empfangsbekenntnis seines Prozeßbevollmächtigten genanntenEingangsdatum der gerichtlichen Verfügung vom 19. April 2000 einerseits unddem Datum von Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantragandererseits Stellung zu nehmen, bevor es allein mit Rücksicht auf dieDatierung von Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantrag [X.] des Beklagten entschied.Der Beklagte hat mit der Beschwerde vorgetragen, [X.] sei am 2. Mai 2000 gefertigt und eingereicht worden,weil an diesem Tage eine antragsgemäß um 14 Tage verlängerteBegründungsfrist abgelaufen wäre. Zwar habe eine Bewilligung [X.] nicht vorgelegen. Da es sich um ein erstmaligesVerlängerungsgesuch gehandelt habe, sei aufgrund der Erfahrungen in [X.] gleichwohl mit einer vollumfänglichen Bewilligung, diemöglicherweise erst nach Fristablauf eingehen würde, zu rechnen gewesen.Diese Darstellung erscheint plausibel und wird zudem, was das Vorkommenungewöhnlich langer Laufzeiten bei einer gerichtlichen Mitteilung angeht,dadurch bestätigt, daß die Verfügung des Berufungsgerichts vom 19. [X.] dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, wie erwähnt, erst am 5. oder8. Mai 2000 zugegangen ist.Die Datierung des [X.] auf den 2. Mai 2000beruht nach dem nicht zu widerlegenden Beschwerdevorbringen des [X.] -darauf, daß der Schriftsatz mit einem [X.] erstellt wurde, das füreinen neuen Schriftsatz in einer Sache jeweils die Maske des [X.] mit dessen Datum verwendet, die notwendige Änderung [X.] aber unterblieb. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht [X.],daß Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantrag ausweislich derunterschiedlichen [X.] zwar von derselben Person diktiert, aber vonverschiedenen Personen geschrieben worden sind.2. Das Wiedereinsetzungsbegehren ist jedoch unbegründet, weil [X.] des Beklagten an der Fristversäumnis [X.] trifft.Ein Prozeßbevollmächtigter ist verpflichtet, für eine wirksameAusgangskontrolle bei fristwahrenden Schriftsätzen zu sorgen. Er hat [X.] entsprechende Büroorganisation sicherzustellen, daß bei Übermittlungsolcher Schriftsätze per Telefax ein Sendebericht erstellt und auf etwaigeÜbermittlungsfehler überprüft wird ([X.], [X.]. v. 24. März 1993- XII ZB 12/93, NJW 1993, 1655). Die Überprüfung hat sich darauf zuerstrecken, ob die Zahl der übermittelten Seiten mit der Seitenzahl desOriginalschriftsatzes übereinstimmt ([X.], [X.]. v. 13. Juni 1996- [X.], [X.], 2513) und ob die zutreffende [X.]verwendet wurde ([X.], [X.]. v. 3. Dezember 1996 - [X.] 1997, 948).Eine diesen Erfordernissen entsprechende Organisation gibt es in [X.] des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten nicht. Aus seinerDarstellung der zur Fristenberechnung und Fristenkontrolle getroffenen- 7 -Regelungen im Wiedereinsetzungsgesuch ergibt sich keine ausdrücklicheAnweisung an das Büropersonal, bei der Übermittlung [X.] den jeweiligen Sendebericht in den bezeichneten Punkten zukontrollieren. Obwohl die Klägerin dies in ihrem Schriftsatz vom 29. Mai 2000gerügt hat, enthalten weder die Erwiderung des Beklagten vom 13. Juni 2000hierauf noch die Beschwerdeschrift insoweit eine Ergänzung, so daß von [X.] der in Rede stehenden notwendigen Regelungen auszugehen ist.Damit ist die eingetretene Versäumung der Frist [X.] nicht nur auf ein Verschulden der Mitarbeiterin [X.] des Beklagten, sondern auch auf einOrganisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten selbst zurückzuführen.Der [X.] vom 17. April 2000 war ein [X.], weil er erst am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist gestelltwurde. Die gezielte Überprüfung des [X.] auf Seitenzahl undkorrekte [X.] hätte das Fehlschlagen desÜbermittlungsversuchs ergeben. Zunächst wäre aufgefallen, daß [X.] ein ihn nicht betreffendes Sendeprotokoll zugeordnetwurde. Anhand des richtigen [X.] wäre dann festgestellt worden,daß die Übermittlung nicht gelungen war: Das eingereichte [X.] weist aus, daß die nach Angabe des Beklagten [X.] Uhr versuchte Übermittlung an die- 8 -[X.] 09113212560 ging (die Faxnummer desOberlandesgerichts [X.] lautet 09113212880), eine Zeit von 00.00 [X.], 00 Seiten betraf und das Resultat 0041 hatte, also nicht "ok" war.[X.]GoetteKurzwelly [X.] Münke