Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 04.05.2010, Az. 9 AZR 184/09

Die Parteien streiten über die Höhe der [X.] und des [X.]s im Rahmen ihres beendeten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.

In dem [X.] vereinbarten die Parteien ferner, dass sich die wöchentliche Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit iSv. § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 [X.] iVm. § 5 Abs. 2 Buchst. c [X.] reduziert, die Altersteilzeit im Blockmodell geleistet wird und die Arbeitsphase voraussichtlich mit Ablauf des 16. Oktober 2006 endet und am darauffolgenden Tag die Freistellungsphase beginnt.

Der Kläger wurde bis zum Ende der Arbeitsphase in seinem bisherigen Aufgabengebiet weiterbeschäftigt. Er übte vom 1. Dezember 2001 bis zum Eintritt in die Freistellungsphase mit Ablauf des 16. Oktober 2006 Tätigkeiten aus, die der Vergütungsgruppe IIa - Fallgruppe 1b - Teil I der Anlage 1a zum [X.] entsprachen.

Die Senatsverwaltung für Inneres des beklagten [X.] änderte 2006 die Arbeitsmaterialien zum Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit. In den Arbeitsmaterialien zu § 22 [X.]/[X.] und in den „Hinweisen für Angestellte die nach dem 30. Juni 2004 eine Altersteilzeitvereinbarung abschließen“ wird seitdem ausgeführt, ein Aufstieg könne in der Freistellungsphase nicht mehr stattfinden.

Das beklagte Land teilte dem Kläger mit Schreiben vom 14. November 2007 mit, die Teilnahme an einem Aufstieg während der Freistellungsphase komme nicht mehr in Betracht. Der voraussichtlich am 1. Dezember 2007 stattfindende [X.] könne nicht erfolgen.

Der Kläger hat behauptet, der Erhalt des [X.] sei für seine Entscheidung zum Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung von entscheidender Bedeutung gewesen. Er ist der Ansicht, er habe die Bewährungszeit vorgearbeitet. Der [X.] könne nicht davon abhängen, wie das entsprechende Arbeitszeitvolumen in verschiedenen Teilzeitphasen verteilt sei. Dieses Ergebnis ergebe sich auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Der [X.] sei ihm im Übrigen auch besonders zugesichert worden. Der Anspruch ergebe sich ferner auch aus der schuldhaft falschen Auskunft. Der Arbeitgeber müsse, wenn er sich zur Auskunft entschließe, diese auch richtig und vollständig erteilen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]arbeitsgericht hat der Prozessbevollmächtigte des [X.] erklärt, soweit er bisher ausgeführt habe, dass der Erhalt des [X.] für die Entscheidung des [X.] zum Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung von entscheidender Bedeutung gewesen sei, wäre die Alternative wohl nicht die Fortsetzung als Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis, allerdings nicht im Blockmodell, sondern im Teilzeitmodell gewesen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, der [X.] könne nicht in der Freistellungsphase stattfinden. Die Bewährungszeit könne nicht vorgearbeitet werden. Der [X.] sei weder vertraglich zugesichert worden noch zur Geschäftsgrundlage geworden. Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Die Frage des [X.] bzw. seine Bitte um Auskunft habe nur dahin verstanden werden können, dass das beklagte Land eine Auskunft über die rechtliche Einschätzung der Frage erteilen solle. Diese Frage habe es nach bestem Wissen beantwortet, auch wenn es eine - objektiv unrichtige - Einschätzung der Rechtslage mitgeteilt habe. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden. Zudem wäre es genauso gut möglich gewesen, dass der Kläger die Vereinbarung auch ohne den [X.] abgeschlossen hätte.

A. Die Revision des beklagten [X.] ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Die Feststellungsklage ist zulässig.

1. Die [X.]en streiten darüber, ob die dem Kläger im Altersteilzeitarbeitsverhältnis zu zahlende [X.] (Teilzeitentgelt und [X.]) seit dem 1. Dezember 2007 bis zum 30. September 2009 (Ende des [X.]) auf der Grundlage der Vergütungsgruppe IIa oder der Vergütungsgruppe [X.] Teil I der Anlage 1a zum [X.] zu berechnen ist. Das ist eine Folge, die sich aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ergibt. Sie kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine allgemeine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis erstrecken. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken ([X.]Rspr., vgl. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.], 452; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 22, EzA GewO § 106 Nr. 4 ).

2. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist noch in der Revisionsinstanz gegeben, obwohl das Altersteilzeitarbeitsverhältnis am 30. September 2009 endete.

a) Ein vergangenes Rechtsverhältnis kann nur Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn sich aus ihm nach dem Klagevortrag noch Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben (vgl. [X.] 16. Oktober 2007 - 9 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.] § 106 Nr. 2). Eine [X.] kann die ursprünglich auf Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses aufgewandten Mühen nur dann aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit für die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses verwerten, soweit eine Frage rechtskräftig geklärt wird, die für künftige Rechtsstreitigkeiten erheblich sein kann ([X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - Rn. 25).

b) Der Kläger muss sich nicht auf den Vorrang einer Leistungsklage verweisen lassen. Für eine Feststellungsklage besteht trotz der Möglichkeit einer grundsätzlich vorrangigen Leistungsklage ein Feststellungsinteresse. Durch das [X.] werden weitere Prozesse vermieden. Es ist zu erwarten, dass ein öffentlicher Arbeitgeber sich einer gerichtlichen Feststellung entsprechend verhält (vgl. [X.] 16. August 2005 - 9 [X.] II 1 der Gründe mwN, [X.] § 4 Altersteilzeit Nr. 17).

II. Der Kläger hat weder nach § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 und 2 TV [X.], § 23a [X.] iVm. Vergütungsgruppe IIa - Fallgruppe 1b - Teil I der Anlage 1a zum [X.] noch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 249 Abs. 1 BGB noch aus sonstigen Rechtsgründen Anspruch auf [X.] und [X.] nach der Vergütungsgruppe [X.].

1. Der Anspruch auf die geltend gemachte [X.] und den erhöhten [X.] ergibt sich nicht aus dem Tarifvertrag.

a) Auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der [X.]en ist kraft einzelvertraglicher Bezugnahme in dem [X.] vom 20. Oktober 2003 der TV [X.] in Verbindung mit dem Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes ([X.]) vom 31. Juli 2003 - dieser in der jeweils geltenden Fassung - anzuwenden. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt damit der TV [X.] in der am 31. Jan[X.]r 2003 geltenden Fassung. Nach § 2 Abs. 1 [X.] finden auf die Arbeitsverhältnisse die zwischen der [X.] ([X.]) und [X.] vereinbarten und [X.]. für Angestellte geltenden Tarifverträge in der am 1. Jan[X.]r 2003 geltenden Fassung unter Berücksichtigung der sich durch die Tarifverträge vom 31. Jan[X.]r 2003 ergebenden Änderungen Anwendung. Damit ist der [X.] einschließlich Teil I der Anlage 1a zum [X.] auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en anzuwenden.

b) Der Kläger hat keinen Anspruch auf [X.] nach Vergütungsgruppe [X.] - Fallgruppe 1c - Teil I der Anlage 1a zum [X.]. Er erfüllt nicht die Voraussetzungen des [X.] in diese Vergütungsgruppe. Das setzt eine sechsjährige Bewährung in Vergütungsgruppe IIa - Fallgruppe 1b - Teil I der Anlage 1a zum [X.] voraus. Da ihm die Tätigkeiten dieser Vergütungsgruppe erst mit Wirkung zum 1. Dezember 2001 übertragen wurden, konnte er sich wegen fehlender sechsjähriger ununterbrochener Arbeitsleistung in dieser Vergütungsgruppe nicht bewähren.

aa) Entgegen der Auffassung des [X.]arbeitsgerichts „spart“ der [X.] im Blockmodell nicht während der Arbeitsphase mit der Hälfte seiner Arbeitszeit Bewährungszeit an. Nach der bestehenden tariflichen Regelung kommt ein [X.] in der Freistellungsphase nicht in Betracht (vgl. [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] [X.] 3 d und g (3) der Gründe, [X.] 116, 86). Aus den Bestimmungen in § 4 TV [X.] und den Regelungen in § 23a [X.] folgt vielmehr, dass ein [X.] von einem [X.] im Blockmodell weder „vorgearbeitet“ wird, noch seine Bewährung während der Freistellungsphase stattfinden kann.

(1) Im Blockmodell des [X.] kann die Bewährungszeit nicht in der Arbeitsphase vorgearbeitet werden. Hierfür fehlt eine entsprechende tarifliche Regelung.

(a) § 4 TV [X.] regelt lediglich die Berechnungsgrundlagen für die Teilzeitvergütung. Nach § 4 Abs. 1 TV [X.] erhält der Arbeitnehmer die Bezüge, die sich für entsprechende Teilzeitkräfte bei Anwendung der tariflichen Vorschriften ergeben, wenn es sich nicht um unständige Bezügebestandteile handelt. Eine Bewertung der Arbeitsleistung im Hinblick auf einen [X.] regelt § 4 TV [X.] nicht. Zudem kann auch ein [X.] im Blockmodell nur die Bezüge erhalten, die eine entsprechende Teilzeitkraft bei Anwendung der tariflichen Vorschriften erhalten würde. Ein [X.] außerhalb eines [X.] im Blockmodell kann die Bewährungszeit durch Vorarbeit oder Überstunden nicht verkürzen, sondern muss - wie auch eine Vollzeitkraft - die Bewährungszeit unter Beachtung der Bestimmungen in § 23a [X.] vollständig absolvieren.

(b) Auch § 23a [X.] lässt bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell weder eine Verkürzung der Bewährungszeit durch „Ansparen“ in der Arbeitsphase noch eine Bewährung in der Freistellungsphase zu. Eine Höhergruppierung aufgrund [X.] setzt voraus, dass der Angestellte die entsprechende Tätigkeit ausübt, die volle Bewährungszeit abgelaufen ist und der Angestellte sich tatsächlich bewährt hat. Sämtliche Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ vorliegen ([X.] 9. März 1994 - 4 [X.] - zu II 1 b der Gründe, [X.] § 23a Nr. 32 = [X.] [X.] § 23a [X.] Nr. 27). Unter welchen Voraussetzungen die Bewährungszeit erfüllt wird, richtet sich nach § 23a [X.]. Gemäß § 23a Satz 2 Nr. 4 [X.] muss die Bewährungszeit ununterbrochen zurückgelegt sein. [X.] sind allerdings Unterbrechungen von bis zu sechs Monaten. In § 23a Satz 2 Nr. 4 [X.] sind die Unterbrechungen abschließend aufgeführt, welche ebenfalls für die Bewährung unschädlich sind, wobei allerdings mit fünf abschließend aufgezählten Ausnahmen die Unterbrechungszeiten nicht auf die Bewährungszeit angerechnet werden. Eine Regelung hinsichtlich der Auswirkungen eines [X.] im Blockmodell auf die Erfüllung der Bewährungszeit enthält § 23a [X.] nicht. Deshalb wird die Bewährungszeit durch die Freistellungsphase unterbrochen, weil der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistungen mehr erbringt. Die [X.] der Freistellungsphase wird nach § 23a [X.] nicht auf die Bewährungszeit angerechnet, weil es an einer Anrechnungsvorschrift fehlt. Dies führt dazu, dass die vor Ablauf der Arbeitsphase nicht erfüllte Bewährungszeit in der Freistellungsphase nicht mehr erfüllt werden kann.

(2) Nach § 23a Satz 2 Nr. 6 [X.] werden lediglich Bewährungszeiten, in denen der Angestellte mit einer kürzeren als der regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden vollzeitbeschäftigten Angestellten beschäftigt war, voll angerechnet. Anders könnte es allenfalls sein, wenn § 23a [X.] die Bewährungszeit in Arbeitsstunden bemessen würde. Dann käme es nicht darauf an, ob sich die Arbeitszeit täglich oder wöchentlich verringerte oder in Blöcke aufgeteilt wird. Da die Bewährungszeit aber gemäß Vergütungsgruppe [X.] - Fallgruppe 1c - Teil I der Anlage 1a zum [X.] in Jahren bemessen wird, muss sich der Arbeitnehmer über diesen gesamten sechsjährigen [X.]raum bewähren.

bb) Der Kläger kann aus denselben Gründen auch keine [X.] auf der Grundlage der Vergütungsgruppe [X.] Teil I der Anlage 1a zum [X.] beanspruchen. Er ist auch nicht so zu stellen, als ob er mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 den [X.] absolviert hätte. Dafür bietet § 5 TV [X.] keine rechtliche Grundlage.

(1) Nach § 5 Abs. 1 TV [X.] sind die dem Arbeitnehmer nach § 4 TV [X.] zustehenden Bezüge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversicherungspflichtigen Teils der vom Arbeitgeber zu tragenden Umlage zur [X.] um [X.] dieser Bezüge aufzustocken. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 TV [X.] ist zusätzlich eine auf das Nettoeinkommen bezogene Vergleichsrechnung durchzuführen. Der Arbeitnehmer hat danach Anspruch auf einen Mindestnettobetrag, der so hoch sein muss, dass er [X.] des [X.] des bisherigen Arbeitsentgelts erhält. Der für den Mindestnettobetrag maßgebliche Begriff „bisheriges Arbeitsentgelt” wird in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV [X.] definiert. Als bisheriges Arbeitsentgelt ist anzusetzen „das ... Arbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer für eine Arbeitsleistung bei bisheriger wöchentlicher Arbeitszeit (§ 3 Abs. 1 Unterabs. 2) zu beanspruchen hätte”. In der Vorschrift wird damit zwischen den beiden für die Bemessung von Entgelt typischen Faktoren Geld und [X.] unterschieden. Dabei bezieht sich nach der Rechtsprechung des [X.]s das Arbeitsentgelt (Geldfaktor) auf das Entgelt, das der Arbeitnehmer ohne Begründung des [X.] zu beanspruchen hätte, während der [X.]faktor vergangenheitsbezogen ist. Er betrifft die Feststellung der vor Beginn der Altersteilzeit geltenden Arbeitszeit ([X.] 11. April 2006 - 9 [X.] - Rn. 44, [X.] 118, 1).

(2) Aus § 5 Abs. 2 Satz 2 TV [X.] lässt sich nicht herleiten, für die Berechnung des jeweiligen [X.]s sei die berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers fiktiv nachzuzeichnen (vgl. auch [X.] 11. April 2006 - 9 [X.] - Rn. 48, [X.] 118, 1 zu der Frage, welche Auswirkungen Arbeitszeiterhöhungen oder Arbeitszeitverringerungen auf den [X.] haben). Der „Geldfaktor“ bezieht sich nur auf die Höhe des Entgelts, das der [X.] ohne Reduzierung der Arbeitszeit in dem jeweiligen Monat des [X.] nach den maßgeblichen Vergütungstarifverträgen beanspruchen könnte. Welche Vergütungsgruppe dagegen für die Bestimmung der Teilzeitvergütung zu berücksichtigen ist, kann sich jedenfalls dann nur nach der in der Arbeitsphase tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung richten, wenn die Tätigkeit für die Eingruppierung maßgeblich ist. Das ist nach der bestehenden Vergütungsordnung zu bewerten. Bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell ist der in der Freistellungsphase zu zahlende [X.] nach dem Entgelt zu berechnen, welches dem Arbeitnehmer in der Freistellungsphase nach den Vergütungstarifverträgen zustehen würde. Es ist dabei die Vergütungsgruppe zugrunde zu legen, in die die Tätigkeit während der Arbeitsphase nach der Vergütungsordnung [X.] war. Eine rechtliche Grundlage für die Fiktion eines eingetretenen [X.] gewährt § 5 Abs. 2 Satz 2 TV [X.] damit nicht ([X.] [X.] 2006, 420, 421; aA auch Müll in Das Tarifrecht der Angestellten im öffentlichen Dienst Stand Jan[X.]r 2007 TV Altersteilzeit § 4 Rn. 2; vgl. aber auch [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.] Stand März 2010 TV [X.] Erl. 5.5).

(3) Bereits der [X.] in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV [X.] besagt nicht, dass zur Berechnung des „bisherigen Arbeitsentgelts“ zu fingieren ist, wie sich das Arbeitsverhältnis und die berufliche Stellung des Arbeitnehmers ohne Verringerung der Arbeitszeit voraussichtlich entwickelt hätte. Es fehlt ferner ein Maßstab, an dem sich die berufliche Entwicklung nachzeichnen ließe. Es kann nicht angenommen werden, die Höhe der [X.] im Rahmen eines als Blockmodell durchgeführten [X.] solle von Mutmaßungen über den weiteren beruflichen Werdegang des [X.]s abhängen. Auch der [X.] erfolgt nicht allein aufgrund [X.]ablaufs. Es genügt nicht, die Arbeitsleistung über die geforderte Bewährungszeit lediglich zu erbringen. Der Angestellte muss sich während der vorgeschriebenen Bewährungszeit den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt haben (§ 23a Satz 2 Nr. 1 [X.]). Neben den Anforderungen, die sich aus der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht des Angestellten zur Arbeitsleistung ergeben, sind dabei auch solche Nebenpflichten zu berücksichtigen, die mit dieser Hauptpflicht in unlösbarem Zusammenhang stehen ([X.] 17. Febr[X.]r 1993 - 4 [X.] - zu II 3 b aa der Gründe, [X.] 72, 247).

(4) Auch Sinn und Zweck der [X.] rechtfertigen es nicht, eine voraussichtliche berufliche Entwicklung des [X.]s ohne Reduzierung der Arbeitszeit für die Bemessung der Aufstockungsbeträge in der Freistellungsphase zugrunde zu legen. Gesichert werden soll nur der bisherige Lebensstandard des [X.]s.

(5) Nach Satz 2 der Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 TV [X.] sind lediglich allgemeine [X.] zu berücksichtigen, soweit die zugrunde liegenden Bezügebestandteile ebenfalls an allgemeinen [X.] teilnehmen. Der [X.] stellt keine allgemeine Bezügeerhöhung dar, sondern ist Tatbestandsmerkmal bestimmter Vergütungsgruppen. Die Erfüllung des [X.] hängt von individuellen Merkmalen ab.

(6) Diese Auslegung entspricht auch dem Willen der Tarifvertragsparteien. Dies folgt aus der [X.]. So forderten die [X.] in den Verhandlungen zum Abschluss des [X.] Nr. 1 zum TV [X.] aF, Arbeitnehmern in der Freistellungsphase des [X.] nicht die Teilnahme an [X.]. [X.], [X.] und [X.]en zu verwehren. Die Arbeitgebervertreter stellten hierzu eine positive Regelung in Aussicht. Das [X.], die [X.] und die Vereinigung kommunaler Arbeitgeber erklärten in Rundschreiben, im Vorgriff auf eine entsprechende tarifvertragliche Ergänzung die [X.] der Freistellungsphase auf tariflich geforderte Bewährungs- oder Tätigkeitszeiten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen anzurechnen (vgl. Rundschreiben des [X.] vom 24. März 1999 - [X.] 4 - 220 770-1/18 GMBl. S. 343; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Juni 2006 Teil VI - [X.]. 15.1.2 mwN zu den Rundschreiben der [X.] und der [X.]). Die maßgeblichen tarifvertraglichen Bestimmungen sind allerdings nicht geändert worden (vgl. auch [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] [X.] 3 d der Gründe, [X.] 116, 86). Das beklagte Land ist auch nicht an die Erklärung der [X.] gebunden. Es trat bereits am 30. Juni 1994 aus der [X.] aus.

Da die vom Kläger während der Arbeitsphase erbrachte Tätigkeit ausschließlich in die Vergütungsgruppe IIa Teil I der Anlage 1a zum [X.] [X.] war, sind auch die in der Freistellungsphase zu leistenden Aufstockungsbeträge nach dieser Vergütungsgruppe zu berechnen.

2. Soweit nach den tariflichen Bestimmungen ein [X.] von einem [X.] im Blockmodell während der Freistellungsphase nicht mehr erfüllt werden kann, verstoßen die Tarifnormen weder gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG.

a) Die Tarifvertragsparteien waren nicht aus Gleichheitsgründen gehalten zu bestimmen, dass während der Arbeitsphase Bewährungszeit für die Freistellungsphase angespart wird oder ein [X.] auch in der Freistellungsphase erfolgen kann.

aa) Es kann dahinstehen, ob Tarifvertragsparteien als Normgeber unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG oder nur mittelbar an dessen Grundsätze gebunden sind (für eine nur mittelbare [X.] [X.] 25. Oktober 2007 - 6 [X.]/07 - Rn. 23, [X.] 124, 284; 27. Mai 2004 - 6 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.] 111, 8; offengelassen von [X.] 16. August 2005 - 9 [X.] [X.]I 3 a der Gründe, [X.] § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103; 14. Oktober 2003 - 9 [X.] - zu I 3 b der Gründe, [X.] 108, 94; [X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 895/07 - Rn. 24, NZA 2010, 521 ). Für den Prüfungsmaßstab ist die dogmatische Herleitung ohne Bedeutung ([X.] 16. August 2005 - 9 [X.] [X.]I 3 a der Gründe, aaO; vgl. [X.] 27. Mai 2004 - 6 [X.] - zu [X.]I 3 der Gründe, [X.] 111, 8).

bb) Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bei der Aufstellung tariflicher Vorschriften tatsächliche [X.] oder Ungleichheiten außer Acht lassen, die so wesentlich sind, dass sie bei einer am allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtung hätten berücksichtigt werden müssen. Soweit es dabei um die Beurteilung tatsächlicher Umstände und möglicher Regelungsfolgen geht, steht den Tarifvertragsparteien eine [X.] zu. Bei der inhaltlichen Gestaltung der Regelung haben sie einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste und zweckmäßigste Lösung für den zu regelnden Sachverhalt gefunden haben. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Tarifvertragsparteien ihren Gestaltungsspielraum überschritten haben ([X.]Rspr., vgl. [X.] 14. Oktober 2003 - 9 [X.] - zu I 3 [X.] der Gründe mwN, [X.] 108, 94).

cc) Gemessen daran haben die Tarifvertragsparteien den ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Es gibt Sachgründe dafür, [X.]n im Blockmodell den [X.] nicht zu gewähren, wenn sie die Bewährungszeit nicht innerhalb der Arbeitsphase vollständig erfüllt haben. Diese Arbeitnehmer werden insoweit nicht ohne Sachgrund anders behandelt als die [X.] im [X.]. Beide Arbeitnehmergruppen müssen dieselbe - nach Jahren bemessene - Bewährungszeit erfüllen, um im Wege des [X.] höhergruppiert zu werden. Es liegt in der nicht zu beanstandenden Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien, die Höhergruppierung aufgrund eines [X.] davon abhängig zu machen, dass ein Arbeitnehmer über eine bestimmte Anzahl von Jahren beanstandungsfrei die Tätigkeit und die maßgeblichen Nebenpflichten tatsächlich ausübt und insoweit nicht auf eine bestimmte Anzahl von erbrachten Arbeitsstunden abgestellt wird. Mit der zunehmenden [X.]dauer der Erbringung der Arbeitsleistung wird grundsätzlich sichergestellt, dass die Befähigung, die Arbeitsleistung zu erbringen, größer wird. Ein auf Jahre bemessener [X.]raum gibt zudem eine größere Gewähr dafür, dass ein Arbeitnehmer kontinuierlich den Anforderungen der ihm übertragenen Arbeiten gewachsen ist und diese auch beanstandungsfrei ausüben kann. Jeder Arbeitnehmer kann im Laufe seines Lebens unterschiedliche Leistungsphasen durchlaufen, die sich auch auf die Arbeitsleistung auswirken können. Damit ist es aber auch sachlich gerechtfertigt, dass eine stundenmäßige Vorleistung der Arbeit durch einen [X.] nicht als Bewährungszeit angerechnet wird.

b) Durch die tariflichen Vorschriften werden [X.] im Blockmodell weder unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG noch mittelbar iSv. § 3 Abs. 2 AGG wegen ihres Alters benachteiligt. Die Regelungen in §§ 4 und 5 TV [X.] gewähren den älteren Arbeitnehmern zunächst ausschließlich Vorteile. Dass ein [X.] im Blockmodell möglicherweise die Bewährungszeit wegen des Beginns der Freistellungsphase nicht mehr erfüllen kann, während ein [X.] im [X.] wegen der kontinuierlichen Weiterarbeit die Bewährungszeit erfüllt, stellt keine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters dar. Für beide Arbeitnehmergruppen gelten dieselben Grundsätze für den [X.], nämlich die Erfüllung einer nach Jahren bemessenen Bewährungszeit (§ 23a [X.]). Damit erfahren Arbeitnehmer nicht deshalb eine ungünstigere Behandlung, weil sie ein bestimmtes Alter haben. Die Regelung bestimmt für alle Arbeitnehmer völlig unabhängig von dem jeweiligen Lebensalter, dass eine Höhergruppierung erst möglich ist, wenn eine bestimmte, nach Jahren bemessene Bewährungszeit absolviert wurde. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer während des Ablaufs der Frist älter wird, kann nicht als eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters angesehen werden. Sie würde im Übrigen auch jeden Arbeitnehmer treffen. Es ist auch sachlich gerechtfertigt, für die Höhergruppierung eine nach Jahren bemessene Bewährungszeit vorauszusetzen (vgl. zur Honorierung der Berufserfahrung [X.] 3. Oktober 2006 - [X.]/05 - [Cadman] Slg. 2006, [X.]).

3. Die [X.]en haben auch nicht vereinbart, dass der Kläger übertariflich so behandelt werden solle, als ob er den [X.] erfüllt hätte.

a) Bei dem [X.] vom 20. Oktober 2003 handelt es sich um einen vom Arbeitgeber vorformulierten Vertrag, der nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet wird. Der Vertrag enthält über die persönlichen Daten des [X.] hinaus keine individuellen Besonderheiten. Den Inhalt solcher Musterverträge darf der [X.] selbst uneingeschränkt nach §§ 133, 157 BGB auslegen (für die [X.]Rspr. [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.] 145/08 - Rn. 42, [X.] ATG § 6 Nr. 5 ).

b) Aus der Gesamtheit der Regelungen in dem [X.] wird deutlich, dass sich die Bedingungen des [X.] ausschließlich nach den in diesem Vertrag genannten tariflichen Bestimmungen richten sollen. Zwar waren sowohl das beklagte Land als auch der Kläger bei Abschluss des [X.]s der Auffassung, dass gegebenenfalls in der Freistellungsphase des [X.] noch ein [X.] stattfinden könne. Darauf wurde der Kläger von dem beklagten Land vor Abschluss des [X.]s hingewiesen. Die Erklärungen des beklagten [X.] konnten, auch unter Berücksichtigung des abgeschlossenen Vertrags, gemäß §§ 133, 157 BGB nicht dahin verstanden werden, dass das beklagte Land dem Kläger damit einen übertariflichen [X.] zusagen wollte. Für den Kläger aus objektiver Sicht erkennbar legte das beklagte Land in den Arbeitsmaterialien und Hinweisen nur die bestehenden tariflichen Vorschriften aus. Es ließ weder in den Arbeitsmaterialien noch in den Hinweisen für Angestellte noch durch die Mitarbeiterin der Personalstelle erkennen, es werde im Vorgriff auf eine tarifliche Ergänzung die [X.] der Freistellung auf tariflich geforderte Bewährungszeiten anrechnen.

Zudem sind die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebunden. Sie sind anders als private Arbeitgeber gehalten, die Bedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten und können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie ein Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Aus diesem Grunde gilt im Zweifel, dass sie lediglich Normvollzug betreiben wollen. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes darf regelmäßig nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen ([X.] 28. Jan[X.]r 2009 - 4 [X.] 904/07 - Rn. 24 f., [X.] § 133 Nr. 56).

c) Eine entsprechende Zusage des beklagten [X.] lässt sich auch nicht seinem Schreiben vom 16. November 2005 entnehmen. Dort teilte es dem Kläger mit, dass er während der Freistellungsphase des [X.] den [X.] vollenden und dann in die Vergütungsgruppe [X.] höhergruppiert werde.

aa) Das [X.]arbeitsgericht hat das Schreiben vom 16. November 2005 nicht ausgelegt. Das Revisionsgericht kann auch atypische Erklärungen selbst auslegen, wenn der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt ist und kein tatsächliches Vorbringen mehr zu erwarten ist (vgl. [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.] 505/08 - Rn. 20). Das ist hier der Fall.

bb) Die Aussage zur Gewährleistung des [X.] in dem Schreiben vom 16. November 2005 bezieht sich zum einen nur auf die Arbeitsphase während des [X.]. Zum anderen geht das beklagte Land erkennbar ausschließlich von einer Tarifvertragsanwendung bei der Prüfung des [X.] aus. Der Kläger hatte dem beklagten Land seine eigenen Überlegungen und Feststellungen mitgeteilt und um Bestätigung dieser Feststellungen gebeten. Diese Feststellungen betrafen die Auswirkungen der Zuordnung zum Personalüberhang und den [X.] bis zum Eintritt in die Freistellungsphase des [X.]. Das beklagte Land verwies als Antwort darauf allein auf den Anspruch des Arbeitnehmers, mit den Merkmalen der Vergütungsgruppe beschäftigt zu werden, auf die er einen Anspruch hat. Nur hierauf bezieht sich die Aussage: „Somit ist der Erhalt des [X.] gewährleistet.“

4. Der [X.] kann auch nicht gemäß § 313 BGB zugunsten des klägerischen Begehrens angepasst werden.

a) Nach § 313 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag anzupassen, wenn Umstände, die zu seiner Grundlage geworden sind, sich schwerwiegend verändert haben. Gemäß § 313 Abs. 2 BGB steht es einer Veränderung der Umstände gleich, wenn wesentliche Vorstellungen der [X.]en, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Voraussetzung für eine Vertragsanpassung ist, dass die [X.]en den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Änderung vorausgesehen hätten. Weiterhin darf einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden können ([X.] 8. Oktober 2009 - 2 [X.] 235/08 - Rn. 34 mwN, EzA [X.] § 2 Nr. 75 ). Eine Anpassung kann nicht verlangt werden, wenn sie nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist (§ 313 Abs. 3 BGB).

b) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die Klage, die im Übrigen nicht auf Zustimmung zur Anpassung, sondern direkt auf die nach dem angepassten Vertrag geschuldete Leistung zu richten ist (vgl. [X.]/[X.] BGB 69. Aufl. § 313 Rn. 41), voraussetzt, dass sich der Kläger zuvor erfolglos um eine vertragliche Anpassung bemüht hat (vgl. zum Streitstand [X.]/[X.] aaO). Denn ein Anspruch auf Anpassung des [X.]s mit der vom Kläger begehrten Rechtsfolge besteht nicht.

aa) Die [X.]en hatten bei Abschluss des [X.]s die Vorstellung, der Kläger könne auch noch in der Freistellungsphase den tariflichen [X.] erfüllen. Ob es sich hierbei um eine wesentliche Vorstellung, die zur Grundlage des Vertrags geworden ist, handelt und ob die [X.]en den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie erkannt hätten, dass die tariflichen Vorschriften den [X.] in der Freistellungsphase nicht mehr zulassen, kann dahinstehen. Ein Festhalten an dem Vertrag ist dem Kläger nicht unzumutbar. Dazu müssten Grenzen des vertraglich übernommenen Risikos überschritten sein mit der Folge, dass die benachteiligte Vertragspartei ihr Interesse in der getroffenen Vereinbarung nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann (vgl. [X.] 14. März 2000 - 9 [X.] 204/99 - zu [X.]I 3 b aa der Gründe, [X.] 2001, 278). Die Unzumutbarkeit setzt regelmäßig voraus, dass das Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde ([X.] 28. September 2006 - 8 [X.] 568/05 - Rn. 22, [X.] § 242 Auskunftspflicht Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 5). Dies erfordert eine umfassende Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände, insbesondere auch der Vorteile, die der betroffenen [X.] neben den Nachteilen erwachsen sind ([X.]/[X.] § 313 Rn. 24).

bb) Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ihm ein Festhalten an dem geschlossenen [X.] unzumutbar ist. Allein der Umstand, dass die [X.]en die unzutreffende Vorstellung hatten, der Kläger könne in der Freistellungsphase noch einen [X.] verwirklichen, macht ein Festhalten an dem geschlossenen [X.] für den Kläger nicht unzumutbar. Der [X.] begründete Ansprüche des [X.] auf die tariflichen Leistungen für [X.] und damit ein ausreichendes Äquivalent für seine erbrachten Arbeitsleistungen. Trotz [X.] des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2009 musste der Kläger aufgrund der Vorleistung der Arbeit seit dem 16. Oktober 2006 keine Arbeitsleistungen mehr erbringen. Allein die gescheiterte Höhergruppierung für die [X.] vom 1. Dezember 2007 bis 30. September 2009 führt nicht zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen.

c) Im Übrigen kann der Kläger die von ihm begehrte Vertragsanpassung auch nicht deshalb verlangen, weil sie für das beklagte Land unzumutbar wäre (§ 313 Abs. 3 BGB).

aa) Eine Vertragspartei kann nur solche Vertragsanpassungen verlangen, die sich aus den Änderungen bzw. der Störung ergeben. Aufgrund einer beiderseitigen Interessenabwägung muss die begehrte Vertragsänderung für beide [X.]en zumutbar sein (vgl. [X.] 21. Dezember 2005 - [X.]/03 - zu 2 d der Gründe, NJW-RR 2006, 699; [X.]/[X.] § 313 Rn. 40). Die Anpassung ist nicht möglich, wenn sie zu einer Überkompensation führt (vgl. [X.] 18. Febr[X.]r 2003 - 9 [X.] 136/02 - zu I 2 c bb (2) der Gründe, [X.] 105, 100).

bb) Eine Anpassung des Vertrags dahingehend, dass der Kläger Bezüge und [X.] nach dem TV [X.], die seit dem 1. Dezember 2007 nach der Vergütungsgruppe [X.] Teil I der Anlage 1a zum [X.] berechnet werden, erhält, stellte eine Überkompensation dar. Denn der Kläger erhielte hiermit eine übertarifliche Leistung. Er erfüllte die tariflich vorgeschriebene Bewährungszeit nicht. Eine solche Vertragsanpassung ist für das beklagte Land nicht zumutbar. Beide Vertragsparteien haben in dem geschlossenen [X.] ausdrücklich vereinbart, dass die Tarifverträge anzuwenden sind. Auch eine Umstellung des [X.]s auf eine Arbeitszeitverteilung im [X.] war im [X.]punkt des Anpassungsbegehrens angesichts der bereits vorgeleisteten Arbeit nicht mehr möglich.

5. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch auf [X.] und [X.] nach der Vergütungsgruppe [X.] Teil I der Anlage 1a zum [X.] gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 249 Abs. 1 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob das beklagte Land seine vertragliche Nebenpflicht, dem Kläger weder falsche noch unvollständige Auskünfte zu erteilen, schuldhaft verletzte. Jedenfalls hat der Kläger nicht dargelegt, dass eine solche Pflichtverletzung kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen wäre.

a) Das [X.]arbeitsgericht hat zur Kausalität keine für das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen getroffen. [X.] sind nur die eindeutigen und nicht die in sich widersprüchlichen Feststellungen ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 11). Das [X.]arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger hätte bei richtiger Auskunft die „volle Vergütung“ einschließlich der aus dem [X.] resultierenden höheren Vergütung erhalten. Damit scheint es davon ausgegangen zu sein, der Kläger hätte bei ordnungsgemäßer Unterrichtung keinen [X.] abgeschlossen. Dies ist insoweit widersprüchlich, als es nicht dem vom [X.]arbeitsgericht tatsächlich zuerkannten Schaden entspricht, nämlich einer [X.] nach Vergütungsgruppe [X.] Teil I der Anlage 1a zum [X.] und nicht der Vergütung eines Vollzeitarbeitnehmers. Der Kläger begehrt auch nur die Teilzeitvergütung und die [X.] nach dem TV [X.].

b) Der Kläger hat die Kausalität zwischen einer möglichen Pflichtverletzung des beklagten [X.] und dem geltend gemachten Schaden nicht schlüssig dargelegt.

aa) Der Kläger, den die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden trifft (vgl. [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 598/04 - zu 6 a bb der Gründe, [X.] 116, 104), hat nicht behauptet, er hätte bei Kenntnis der wahren Rechtslage nicht den [X.] im Blockmodell, sondern im [X.] abgeschlossen.

Er hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]arbeitsgericht am 19. Jan[X.]r 2009 vorgetragen: „Soweit der Kläger bisher ausgeführt hat, dass der Erhalt des [X.] für seine Entscheidung zum Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung von entscheidender Bedeutung gewesen sei, wäre die Alternative wohl nicht die Fortsetzung als Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis, allerdings nicht im Blockmodell gewesen ([X.]).“ Das ist lediglich eine nachträgliche rechtliche Würdigung des Prozessbevollmächtigten des [X.] und kein Tatsachenvortrag. Selbst ein rechtzeitiges Vorbringen in der Tatsacheninstanz, die [X.] hätte, wenn sie die Fehlerhaftigkeit der Auskunft gekannt hätte, die für sie günstigere Alternative gewählt, wäre als zu pauschale Tatsachenbehauptung anzusehen (vgl. [X.] 9. Mai 2007 - 4 [X.] 351/06 - Rn. 30: „in jeder Hinsicht unsubstantiiert“). Da bei gehöriger Aufklärung sich damals mehrere Entscheidungsalternativen stellten, hätten nachvollziehbar die Gründe dargelegt werden müssen, welche der [X.] sich für den Kläger unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile als die günstigere erwiesen hätte.

bb) Die erstmals in der Revisionsinstanz aufgestellte Behauptung, der Kläger hätte von vornherein bei richtiger Auskunft die Altersteilzeitvereinbarung nicht im Blockmodell, sondern im alternativ angebotenen [X.] abgeschlossen, kann schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil sie als neuer Vortrag anzusehen ist. Das beklagte Land hatte bereits in der ersten Instanz vorgebracht, ihm sei bei Abschluss des [X.]s nicht bekannt gewesen, dass der Kläger bei Kenntnis der Rechtslage den [X.] nicht abgeschlossen hätte. Aus seiner Sicht wäre es im Hinblick auf die mit einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis für den Betroffenen verbundenen Vorteile genauso gut möglich gewesen, dass der Kläger die Vereinbarung auch ohne den [X.] abgeschlossen hätte. Hierbei handelt es sich um eine zulässige Erklärung mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO über die Kausalität. Der Kläger hat auch keine Verfahrensrüge erhoben.

cc) Dem Kläger kommt auch nicht die „Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens“ zugute.

(1) Es gilt der Grundsatz, dass eine richtig informierte [X.] sich [X.] verhält ([X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 598/04 - zu 6 a bb der Gründe, [X.] 116, 104; 10. Febr[X.]r 2004 - 9 [X.] 401/02 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] 109, 294; vgl. auch [X.] 14. Jan[X.]r 2009 - 3 [X.] 71/07 - Rn. 49 mwN, [X.] BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 7). Diese Vermutung setzt voraus, dass bei pflichtgemäßer Auskunft vernünftigerweise nur eine Entscheidungsmöglichkeit ernsthaft in Betracht kam. Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen [X.] ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. [X.] 19. September 2006 - [X.]/04 - Rn. 43, [X.]Z 169, 109; [X.] 9. Juni 1998 - [X.]/97 - zu II 2 a der Gründe mwN, [X.], 1527).

(2) So ist es hier. Bei der richtigen Auskunft des beklagten [X.], dass im Blockmodell ein [X.] nicht möglich sei, wären mindestens zwei Entscheidungsmöglichkeiten für den Kläger in Betracht gekommen. Er hätte, um den [X.] zu gewährleisten, überhaupt keinen [X.] oder einen [X.] im [X.] schließen können. Gegen die Variante Altersteilzeit mit kontinuierlicher Teilzeit spricht, dass die Altersteilzeit im Blockmodell für viele Arbeitnehmer den entscheidenden Vorteil bietet, zunächst mit ihrer bisherigen Arbeitszeit weiterarbeiten zu können, um dann aber über einen erheblichen [X.]raum von der Arbeitsleistung vollständig freigestellt zu sein. Dieses Modell gewährt den Arbeitnehmern eine hohe Flexibilität hinsichtlich ihrer Lebens- und Freizeitgestaltung. Aufgrund dieses Umstands kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein vernünftiger Arbeitnehmer allein wegen der bloßen Möglichkeit einer Höhergruppierung aufgrund eines [X.] in der zweiten Hälfte des [X.] sich für das [X.] entscheiden würde. Dasselbe gilt für die mögliche Variante, überhaupt keinen [X.] zu schließen.