Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2014, Az. I ZR 35/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
35/13

Verkündet am:
19. März
2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja
Porträtkunst
[X.] § 53 Abs. 1
Die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] ist nicht einschränkend dahin auszulegen ist, dass sie lediglich eine Vervielfältigung veröffentlichter Werke [X.]. Eine solche Auslegung ist weder im Blick auf entsprechende Einschrän-kungen anderer Schrankenregelungen oder auf das Grundrecht der Kunstfrei-heit oder auf Art. 5 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisie-rung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft geboten.
[X.], Urteil vom 19. März 2014 -
I ZR 35/13 -
[X.]/Main

[X.]

-
2
-

Der
[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. März
2014
durch die
Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin
ist freischaffende Porträtkünstlerin. Sie machte
im
Oktober 2009 digitale Fotografien vom Beklagten und dessen Nachbarin. Sie
bearbeite-te die
Fotografien an ihrem Computer, druckte die -
von ihr als Entwürfe ange-sehenen -
Bearbeitungen aus
und überließ die Ausdrucke der Nachbarin des Beklagten zur Ansicht. Diese erlaubte
dem Beklagten, die Ausdrucke in seine Wohnung mitzunehmen. Dort scannte der Beklagte drei Fotobearbeitungen, auf denen er abgebildet
war,
ein
und speicherte die Dateien
auf seinem Computer
ab.
Die Klägerin sieht darin eine unerlaubte Vervielfältigung ihrer Fotoar-beiten
und einen Eingriff in ihr Urheberpersönlichkeitsrecht. Sie nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch, von ihr geschaffene und ihn zeigende [X.]
zu vervielfältigen. Darüber hinaus beantragt sie, den Beklagten zu verurteilen, die
Besichtigung seines
Computers
durch einen Sachverständi-gen zuzulassen, Schadensersatz zu zahlen und Abmahnkosten zu erstatten.
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-

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.], GRUR-RR
2013, 247). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge
weiter.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen,
die geltend gemachten Ansprüche
seien unbegründet, weil das Einscannen und Abspeichern der drei [X.] durch den Beklagten weder das Vervielfältigungsrecht noch das Urheberpersönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob die noch im Schaffensprozess befindlichen [X.] als Werke der bildenden Kunst
oder jedenfalls als Lichtbilder urheberrechtlich geschützt seien.
Der Beklagte habe zwar durch das Einscannen der [X.] ohne Zustimmung der Klägerin in deren Vervielfältigungsrecht eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch von der Schrankenregelung des § 53 Abs.
1 [X.] gedeckt, da der
Beklagte nur einzelne Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch angefertigt
habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei diese Regelung
auch im Lichte des Grundrechts der Kunstfreiheit nicht einschränkend dahin auszu-legen, dass sie nur
die Vervielfältigung veröffentlichter Werke erlaube. Es kön-ne auch offenbleiben, ob diese Bestimmung
als ungeschriebenes Tatbestands-merkmal voraussetze, dass sich der Vervielfältigende
den Besitz an der Vorlage nicht in rechtswidriger Weise verschafft habe.
Der Beklagte habe sich den Besitz an den Ausdrucken nicht in rechtswidriger Weise verschafft.
Nichts anderes ergebe sich ferner daraus, dass die Vorschrift des § 60 Abs.
1 [X.]
bei einem als Werk der bildenden Kunst geschützten Bildnis eine Verwertung 3
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nur durch Lichtbild zulasse.
Der Begriff des Lichtbildes erfasse nämlich auch Verfahren wie das Scannen.
Die Vervielfältigung von [X.] sei
schließlich nicht in entsprechender Anwendung der für Noten, Bücher und Zeitschriften geltenden Ausnahmeregelung des § 53 Abs.
4 Nr. 1 und
2 [X.] verboten.

Das Urheberpersönlichkeitsrecht der Klägerin sei gleichfalls nicht verletzt. Da § 53 Abs.
1 [X.] auch eine
Vervielfältigung von [X.]n erlaube, seien damit
verbundene Beeinträchtigungen des künstlerischen Schaf-fensprozesses grundsätzlich hinzunehmen. Das Erstmitteilungsrecht der Kläge-rin sei nicht verletzt, weil sie
dieses Recht dadurch ausgeübt und damit verbraucht habe, dass sie der Nachbarin des Beklagten die [X.] zur Ansicht überlassen habe. Es liege auch kein Verstoß gegen das [X.] vor, da die mit dem Einscannen verbundene Veränderung der Größe
der Bilder nicht
als Entstellung
anzusehen sei.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin
hat keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§
97 Abs.
1 [X.]), Besichtigung (§
101a Abs.
1 [X.]), Schadensersatz (§
97 Abs.
2 [X.]) und Erstattung von Abmahnkosten (§
97a
Abs.
1 Satz 2 [X.] aF) nicht begründet sind, weil der Beklagte durch das Einscannen und Abspeichern der [X.] Fotografien keine durch das [X.]sgesetz geschützten Rechte der Klägerin verletzt hat.
1. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der Klägerin geschaffenen Fotoarbeiten als Werke der bildenden Kunst gemäß §
2 Abs.
1 Nr.
4, Abs.
2
[X.] oder jedenfalls als Lichtbilder gemäß §
72 [X.]
urheber-rechtlich geschützt sind. Zugunsten der Klägerin ist
daher
für die Revisions-7
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instanz zu unterstellen, dass es sich bei den Fotoarbeiten um nach §
2 Abs.
1 Nr. 4, Abs.
2 [X.] urheberrechtlich geschützte Werke der bildenden Kunst oder Entwürfe solcher Werke handelt.
2. Der Beklagte hat durch das Einscannen der Ausdrucke und [X.] der Dateien zwar
in das ausschließliche Recht der Klägerin aus §
15 Abs.
1 Nr. 1, §
16 [X.] zur Vervielfältigung ihrer urheberrechtlich geschützten Fotoarbeiten eingegriffen. Dieser Eingriff ist jedoch von der Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 Satz 1 [X.] gedeckt.
a) Gemäß §
53 Abs.
1 Satz 1 [X.] sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern zulässig, sofern die Vervielfältigungen
weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen
und zur Vervielfältigung keine offen-sichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.
b) Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbean-standet angenommen, dass die Voraussetzungen dieser Regelung erfüllt
sind. Der Beklagte ist eine natürliche Person und hat zu seinem privaten Gebrauch drei von der Klägerin geschaffene Fotoarbeiten
eingescannt und abgespeichert und damit jedes dieser Werke jeweils [X.] auf einem digitalen Träger vervielfältigt. Die Vervielfältigungen dienten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder Erwerbszwecken noch hat der Beklagte zur Verviel-fältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet.
c) Das Berufungsgericht ist
weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] nicht einschränkend dahin auszulegen
ist, dass
sie lediglich
eine
Vervielfältigung veröffentlichter Werke 10
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erlaubt.
Eine solche Auslegung ist
weder im Blick auf entsprechende Einschrän-kungen anderer Schrankenregelungen (dazu II
2
c
[X.]) noch im Blick auf das Grundrecht der
Kunstfreiheit (dazu II
2
c
[X.])
noch im Blick auf Art. 5 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesell-schaft (dazu II
2
c
[X.]) geboten.
[X.]) Zwar ist der Anwendungsbereich anderer
Schrankenregelungen des [X.] auf veröffentlichte oder erschienene Werke beschränkt. Diese Beschränkung ist jedoch im Rahmen des
§ 53 Abs.
1 [X.] nicht ent-sprechend anwendbar, weil die Voraussetzungen für die entsprechende Anwendung
einer Regelung -
das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage -
nicht vorliegen.
(1) Ein Werk ist nach § 6 Abs.
1 [X.] veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist; es ist nach § 6 Abs.
2 Satz 1 [X.] erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Schrankenregelungen, die eine
Einschränkung auf veröffentlichte Werke enthalten, sind §
46 Abs.
1 Satz 1 [X.] (Sammlungen für Kirchen-, Schul-
oder Unterrichtsgebrauch), §
48 Abs.
1 Nr. 1 [X.] (Öffentliche Reden), §
49 [X.] (Zeitungsartikel und [X.]), §
51 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 2 [X.] (Zitate), §
52 Abs.
1 [X.] (Öffentliche Wiedergabe),
§
52a Abs.
1 [X.] (Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung), §
52b Satz 1 [X.] (Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven)
und §
61 Abs.
1 und 2 [X.] (Verwaiste Werke). Eine Einschränkung auf erschienene Werke findet sich in
den Schrankenregelungen des §
51 Satz 2 Nr. 3 [X.] (Zitate), §
52 Abs.
2 14
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[X.] (Öffentliche Wiedergabe), § 53 Abs.
2 Nr. 4
Buchst. a und § 53 Abs.
3 [X.] (Vervielfältigung zum sonstigen eigenen Gebrauch) sowie §
53a Satz 1 [X.] ([X.] auf Bestellung).
[X.] Es bestehen schon keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Fehlen einer entsprechenden Einschränkung in
§ 53 Abs.
1 [X.] um eine planwidrige Regelungslücke handelt.
Bereits der Umstand, dass nur einige Schrankenregelungen entspre-chende Einschränkungen vorsehen und dabei noch zwischen veröffentlichten und erschienenen Werken unterscheiden, spricht gegen
die Annahme einer
planwidrigen Regelungslücke
in
§ 53 Abs.
1 [X.] (Vervielfältigung zum priva-ten Gebrauch); hinzu kommt, dass das Gesetz selbst innerhalb der zahlreichen Tatbestände des § 53 [X.] differenziert und nur zwei Tatbestände des § 53 Abs.
2 und
3
[X.]
(Vervielfältigung zum sonstigen eigenen Gebrauch) eine Einschränkung auf erschienene Werke enthalten (§ 53 Abs.
2 Nr. 4 Buchst. a und § 53 Abs.
3 [X.]).

Die Gesetzesgeschichte spricht gleichfalls gegen eine
planwidrige
Rege-lungslücke. Die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] war Gegenstand des Gesetzes zur Regelung des [X.]s in der Informationsgesellschaft vom 10.
September 2003 ([X.]) und
des [X.] zur Regelung des [X.]s in der Informationsgesellschaft vom 26.
Oktober 2007 ([X.] I S. 2513). In beiden
Gesetzgebungsverfahren wurde die Frage einge-hend erörtert, ob und inwieweit die Schranke der Privatkopie enger gefasst werden soll (vgl. BT-Drucks. 15/38, [X.] f.; BT-Drucks. 16/1828, S. 18
bis 21). Gleichwohl wurde lediglich klargestellt, dass die Schranke des §
53 [X.] auch für digitale Vervielfältigungen gilt
(vgl. BT-Drucks. 15/38, [X.]) und die [X.] nach § 53 Abs.
1 [X.] auch dann unzulässig ist, wenn die Vorlage offen-16
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18
-
8
-

sichtlich rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht
wird
(vgl. BT-Drucks. 16/1828, S. 18).

(3) Darüber hinaus besteht auch keine vergleichbare Interessenlage.
Die Motive für die Begrenzung
bestimmter
Schrankenregelungen auf ver-öffentlichte oder erschienene Werke sind zwar nicht in allen Fällen
die gleichen; im Vordergrund steht jedoch die besondere Schutzwürdigkeit der ideellen Interessen des [X.] in Bezug auf seine noch unveröffentlichten Werke (vgl. [X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., §
6 [X.] Rn.
2).
Diese Interessen sind wesentlich stärker betroffen, wenn eine
Schrankenrege-lung die
Verbreitung oder das öffentliche Zugänglichmachen oder die öffentliche Wiedergabe des
Werkes zulässt
als wenn sie allein die Vervielfältigung des
Werkes erlaubt.
Die
Schrankenregelungen, die eine Einschränkung auf veröffentlichte oder erschienene Werke enthalten, lassen mit Ausnahme von § 53 Abs.
2 Nr. 4 Buchst.
a und § 53 Abs.
3 [X.] die Verbreitung oder das öffentliche Zu-gänglichmachen oder die öffentliche Wiedergabe des Werkes zu. Dagegen [X.] §
53 Abs.
1 [X.] lediglich (einzelne) Vervielfältigungen eines Werkes und diese zudem

anders als alle anderen Schrankenregelungen

allein
zum privaten Gebrauch. Vervielfältigungen nach § 53 Abs.
1 bis 3 [X.] führen auch nicht mittelbar zu einer Beeinträchtigung des [X.]srechts des [X.], da die Vervielfältigungsstücke nach § 53 Abs.
6 Satz 1 [X.] weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden dürfen (vgl. [X.] in [X.]
[X.]O
Vor § 44a ff.
[X.] Rn.
14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 53 [X.] Rn.
19). Soweit §
53 Abs.
1 [X.] die Vervielfältigung unveröffentlichter Werke erlaubt, werden die ideellen Interessen der Urheber daher wesentlich weniger betroffen
als sie 19
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-

durch die anderen Schrankenregelungen berührt würden, wenn diese
nicht auf veröffentlichte oder erschienene Werke beschränkt wären.
[X.]) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs.
3 [X.] gebiete es, die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] einschrän-kend dahin auszulegen, dass sie die Vervielfältigung künstlerischer Werke und [X.] nicht erfasse, soweit diese
nicht bereits veröffentlicht oder zumindest zur [X.] vorgesehen seien.

(1) Für die revisionsrechtliche Nachprüfung ist zu unterstellen, dass es sich bei den im Schaffensprozess befindlichen [X.] der Klägerin um urheberrechtlich geschützte Entwürfe zu
Werken der bildenden Kunst handelt (vgl. oben Rn.
9). Diese
[X.] waren zum Zeitpunkt ihrer Verviel-fältigung durch den Beklagten nicht im Sinne des §
6 Abs.
1 [X.] veröffentlicht, da sie seinerzeit nicht mit Zustimmung der Klägerin der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden waren. Insbesondere waren sie nicht dadurch veröffentlicht worden, dass die Klägerin der Nachbarin des Beklagten die Ausdrucke zur Ansicht überlassen hatte.
Eine
einzelne Person bildet keine Öffentlichkeit. Sie waren auch nicht dadurch veröffentlicht
worden, dass die Nachbarin die Ausdrucke ihrerseits auch
noch dem Beklagten ausgehändigt hatte; insoweit fehlt hierzu bereits
die Zustimmung der Klägerin.
[X.] Zwar ist die Verfassungsmäßigkeit einer Schrankenregelung des [X.] grundsätzlich allein am Maßstab des Art.
14 [X.] zu messen und scheidet Art. 5 Abs.
3 Satz 1 [X.] als Prüfungsnorm
grundsätzlich
aus, wenn es allein um die vermögenswerte Seite des [X.]s geht (vgl. zu §
46 [X.] aF [X.], Beschluss vom 7. Juli 1971

1
BvR
765/66, NJW 1971, 2163; vgl. auch [X.], Beschluss vom 25.
Oktober 1978

1
BvR
352/71, NJW 1979, 2029
-
Kirchenmusik; [X.] vom 22
23
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-
10
-

16.
August 2002 -
1 BvR 1241/97, NJW 2002, 3458, 3459 f.
-
Chick Corea). Im Streitfall geht es aber um die Frage, ob die Schrankenregelung des § 53 Abs.
1 [X.] die Klägerin in ihrer künstlerischen Tätigkeit beeinträchtigt, weil
sie eine Vervielfältigung künstlerischer [X.] auch dann zulässt, wenn diese nicht veröffentlicht sind. Diese Frage betrifft das Grundrecht der Kunstfreiheit.

(3) Soweit die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] die Vervielfälti-gung unveröffentlichter [X.] der Klägerin durch den Beklagten zulässt, greift sie in das Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs.
3 Satz 1 [X.] ein.
Die [X.] der Klägerin stellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kunstwerke
dar, nämlich freie schöpferische Gestaltungen, in denen Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache, hier der bildenden Kunst in Form der Porträtkunst, zur Anschauung gebracht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Februar 1971 -
1 BvR 435/68,
[X.]E 30, 173 =
NJW 1971, 1645

[X.]; [X.] vom 29. Juni 2000 -
1 BvR 825/98, [X.], 149, 151

[X.] 3;
Beschluss vom 13. Juni 2007 -
1 BvR 1783/05, [X.]E 119, 1 = [X.], 1085 Rn.
59 -
Esra, [X.]).
Wie alle Freiheitsrechte richtet sich die Kunstfreiheit in erster Linie gegen den St[X.]t; das Grundrecht ist aber zugleich eine objektive Entscheidung für die Freiheit der Kunst, die auch im Verhältnis von Privaten zueinander zu berücksichtigen ist ([X.], [X.], 1085 Rn.
61 f.
-
Esra, [X.]). Die Kunstfreiheit ist daher auch im Streitfall zu berücksichtigen, in dem sich der Beklagte auf die Schrankenregelung des § 53 Abs.
1 [X.]
beruft, um eine Nutzung der künstlerischen
Werke der Klägerin ohne deren Zustimmung zu rechtfertigen.
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11
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Die Kunstfreiheit
schützt
in gleicher Weise den "[X.]"
des künstlerischen Schaffens, also die eigentliche künstlerische Betätigung,
und den "[X.]"
der Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks,
mit dem der Öffentlichkeit Zugang zu dem Kunstwerk verschafft wird ([X.], NJW 1971, 1645 -
[X.]; [X.], 149, 151 -
[X.] 3;
NJW 2002, 3458, 3459 f.
-
Chick Corea; [X.], [X.] vom 27. Juli 2005

1
BvR 2501/04, [X.], 881 -
Xavier [X.]; [X.], [X.], 1085 Rn.
63 -
Esra, [X.]).
Die Vervielfältigung der [X.]
der Klägerin greift entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht in den "[X.]"
der Kunstfreiheit ein. Durch die Vervielfältigung werden die [X.]
der Klägerin weder dargeboten noch verbreitet. Darüber hinaus dürfen die
Vervielfältigungsstücke nach §
53 Abs.
6 Satz 1 [X.] weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiederga-ben benutzt
werden. Die Befugnis zur Vervielfältigung zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch nach § 53 Abs.
1 [X.] berührt zwar das durch Art. 14 [X.] geschützte Verwertungsrecht
des [X.], nicht aber den durch Art. 5 Abs.
3 Satz 1 [X.] geschützten "[X.]"
der Kunstfreiheit.
Die Vervielfältigung der unveröffentlichten
[X.] der Klägerin greift jedoch
in
den "[X.]"
der Kunstfreiheit ein. Die Klägerin fühlt sich
nach ihrer Darstellung durch die Vervielfältigung unveröffentlichter
Werkentwür-fe
in ihrem Schaffen und insbesondere in der Vollendung der
[X.]
blockiert. Die Vervielfältigung wirkt sich damit
mittelbar
auf die künstlerische Tätigkeit der Klägerin aus.
(4) Der Eingriff in das Grundrecht der Kunstfreiheit der Klägerin ist jedoch gerechtfertigt.
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12
-

Die Kunstfreiheit ist zwar vorbehaltlos, aber nicht schrankenlos gewährleistet. Sie ist zwar nicht mit einem ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt versehen; sie findet ihre Grenzen aber unmittelbar in anderen Bestimmungen der Verfassung, die ein in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes eben-falls wesentliches Rechtsgut schützen (vgl. [X.], [X.], 149, 151

[X.] 3; [X.], 1085 Rn.
68
-
Esra, [X.]).
Zu diesen Bestimmun-gen zählen die
Grundrechte anderer Rechtsträger wie das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs.
1 [X.]. Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist gegenständlich nicht beschränkt; er umfasst jedes menschliche Verhalten ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht ihm für die Persönlich-keitsentfaltung zukommt (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juni 1989
-
1 BvR 921/85, [X.]E 80, 137 = NJW 1989, 2525 -
Reiten im [X.]; [X.] vom 21. Dezember 2011 -
1 BvR 2007/10, NJW 2012, 1062 Rn.
17
-
Sonnenstudioverbot, jeweils [X.]). Die Schrankenregelung des § 53 Abs.
1 [X.] dient gleichfalls dem Schutz dieser Freiheit. Ihr liegt der Gedanke zugrunde, dass der private Bereich von Ansprüchen des [X.] freibleiben müsse; sie will die Freiheit
sichern, einzelne Vervielfältigungen eines Werkes zum privaten Gebrauch
ohne Zustimmung des [X.]
herstellen zu können (vgl. zu § 54 [X.] aF BT-Drucks. IV/270, S. 31 f.).

Auch die allgemeine Handlungsfreiheit ist allerdings
nur in den durch das Grundgesetz bezeichneten Schranken garantiert; zu diesen Schranken zählen nach Art. 2 Abs.
1 Halbsatz 2 [X.] die Rechte anderer und die
verfassungs-mäßige Ordnung und damit auch die durch das Grundgesetz geschützten Rechte anderer wie hier das Grundrecht der Kunstfreiheit. Treffen mehrere grundrechtlich geschützte Positionen aufeinander, ist diesen nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen, indem
sie so begrenzt werden, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. [X.], NJW
1971, 1645 -
[X.]; [X.], Beschluss vom 27. November 32
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13
-

1990 -
1 [X.], NJW 1991, 1471, 1473 -
Josefine Mutzenbacher; [X.],
[X.], 149, 151 -
[X.] 3; [X.], 880, 882 -
Xavier [X.], [X.]).
Die Schrankenregelungen des [X.] sind bereits das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen Abwägung zwischen dem Interesse des [X.] an einer möglichst umfassenden und uneingeschränk-ten Ausschließlichkeitsbefugnis und den Interessen der Allgemeinheit an einem möglichst unbeschränkten Zugang und einer möglichst umfassenden Nutzung des urheberrechtlich geschützten Werks.
Darüber hinaus haben die Gerichte bei der Anwendung der Schrankenbestimmungen im konkreten Einzelfall neben den
Interessen des [X.] die durch die [X.] Interessen zu beachten und ihrem Gewicht entsprechend für die Auslegung der gesetzlichen Regelung heranzuziehen (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 2003 -
I [X.], [X.]Z 154, 260, 264 ff. -
Gies-Adler, [X.]; Urteil vom 5. Oktober 2010 -
I [X.], GRUR 2011, 415 Rn.
24 = WRP
2011, 609 -
Kunstausstel-lung im Online-Archiv). Dabei kann die durch Art. 5 Abs.
3 Satz 1 [X.] geforderte kunstspezifische Betrachtung es verlangen, einer Schrankenbestimmung
im Wege der Auslegung zu einem Anwendungsbereich zu verhelfen, der für Kunstwerke
günstiger ist als für
nichtkünstlerische Werke (vgl. zu §
51 Nr. 2 [X.] aF [X.], [X.], 149, 151 -
[X.] 3; [X.], Urteil vom 13.
De-zember 2012 -
I [X.], [X.], 614 Rn.
22 = [X.], 804 -
Metall auf [X.]).
Nach diesen Maßstäben
führt die Abwägung der im Streitfall betroffenen Interessen zu dem Ergebnis, dass das durch die allgemeine Handlungsfreiheit geschützte Interesse des Beklagten an einer Anfertigung einzelner Verviel-fältigungen der [X.] zum privaten Gebrauch das
durch die Kunstfrei-34
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-
14
-

heit geschützte Interesse der Klägerin an einer nur mit ihrer Einwilligung zulässigen Vervielfältigung unveröffentlichter [X.] überwiegt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Urheber die Vervielfältigung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Kunst zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch nach der bereits vom Gesetzgeber getroffenen Abwägung grundsätzlich hinnehmen muss. Nach §
53 Abs. 7 [X.] ist (ledig-lich) die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken
der bildenden Kunst stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig. Daraus folgt, dass
eine Vervielfältigung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Kunst keiner Einwilligung des Berechtigten bedarf
(vgl. [X.] in [X.] [X.]O § 53 [X.] Rn.
80). Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung eines unveröffentlichten Werkes zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch das ideelle Interesse des [X.], selbst über die erste [X.] seines Werkes entscheiden zu können, nicht einmal mittelbar beeinträchtigt, da die Vervielfältigungsstücke nach § 53 Abs.
6 Satz 1 [X.] weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden dürfen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, soweit die Vervielfältigung eines noch nicht veröffentlichten Werkes bei der Klägerin eine Schaffensblockade
bewirke, handele es sich um eine persönliche Disposition
der Klägerin. Grundsätzlich sei mit Vervielfältigungen nach §
53 [X.] nicht die von der Klägerin für ihren persönlichen Schaffensprozess geschilderte Einflussnahme auf den [X.] verbunden. Diese Feststellung lässt keinen Rechtsfehler erkennen; insbesondere widerspricht sie nicht der Lebenserfahrung. Danach kann nicht angenommen werden, dass die Anfertigung
einzelner
Vervielfälti-gungen eines unveröffentlichten Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch
im Allgemeinen beim Urheber des Werkes zu einer
Schaf-fensblockade führt. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, diese 36
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persönliche Disposition der Klägerin gebiete es nicht, das Recht des Beklagten, einzelne Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch anzufertigen, auf veröf-fentlichte Werke oder [X.] der Klägerin zu beschränken. Die Klägerin könne durch die Vervielfältigung unveröffentlichter [X.] ausgelöste [X.] dadurch vermeiden, dass
sie noch im Schaffensprozess befindliche Werke nicht aus ihrer Obhut entlasse. Auch diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
[X.]) Die Revision hat in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, § 53 Abs. 1 [X.] sei auf unveröffentlichte und unvollendete Werke nicht anwendbar, weil solche Werke im Verteilungssystem der [X.] finanziell unberücksichtigt blieben und ihre
Urheber [X.] bei einer Vervielfältigung zum Privatgebrauch entgegen Art. 5 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] keinen gerechten Ausgleich erhielten (vgl. [X.], [X.] 2013, 231). Damit dringt die Revision nicht durch.
(1) Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass für die Vervielfältigung unveröffentlichter oder unvollendeter Werke zum privaten Gebrauch nach § 53 Abs. 1 [X.] kein Anspruch auf angemessene Vergütung besteht.

Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es
nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes gemäß § 54 Abs. 1 [X.] gegen den Hersteller von Geräten und Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme von Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer an-gemessenen Vergütung. Neben dem Hersteller haften gemäß
§ 54b Abs. 1 [X.] der Importeur und der Händler solcher Geräte und Speichermedien als Gesamtschuldner. Darüber hinaus hat der Urheber gemäß § 54c Abs. 1 [X.] 38
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16
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gegen den Betreiber derartiger Geräte, die im Wege der Ablichtung oder in ei-nem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigen, einen Anspruch auf [X.] einer angemessenen Vergütung. Diese Ansprüche werden gemäß §
54h Abs. 1 [X.] durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht. Jedem Be-rechtigten steht gemäß § 54h Abs. 2 Satz 1 [X.] ein angemessener Anteil an den gezahlten Vergütungen zu.

Danach hat auch der Urheber eines unveröffentlichten oder unvollende-ten Werkes einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung, wenn nach der Art seines Werkes zu erwarten ist, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3
[X.]
zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch vervielfältigt wird. Einem solchen Anspruch steht nicht entgegen, dass bei unveröffentlichten Werken nach ihrer Art eine derartige Vervielfältigung nicht zu erwarten wäre. Mit dem Begriff "Art eines
Werkes"
in § 54 Abs. 1 [X.] sind die in § 2 Abs.
1 [X.] bei-spielhaft aufgezählten [X.] gemeint (vgl. [X.] in [X.] [X.]O § 54
[X.]
Rn. 5 f.; Dreier in Dreier/[X.], [X.], 4. Aufl., §
54 Rn. 4), die in Untergruppen aufzuteilen sein können, bei denen im Blick auf die übliche Vermarktung ein im Wesentlichen einheitliches Nutzerverhalten er-wartet werden kann (vgl.
[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 54 [X.] Rn.
7). Eine [X.] der unveröffentlichten oder unvollendeten Werke gibt es danach nicht. Die von der Klägerin geschaffenen Porträtkunstwerke gehören als Werke der bildenden Kunst oder Entwürfe solcher Werke
(§ 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) zu den Werken, bei denen ihrer Art nach eine Vervielfältigung nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] zu erwarten ist.

[X.] Es
kann auch nicht angenommen werden, unveröffentlichte oder unvollendete Werke blieben
im Verteilungssystem der [X.] finanziell unberücksichtigt, weil die Verwertungsgesellschaften -
wie 41
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die Revision behauptet -
keinen Tarif für die Vervielfältigung unveröffentlichter oder unvollendeter Werke aufgestellt hätten.
Es kann offenbleiben, ob Vervielfältigungen unveröffentlichter oder un-vollendeter Werke von den Tarifen der Verwertungsgesellschaften nicht erfasst werden und die Verwertungsgesellschaften gegebenenfalls nach § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Einbeziehung solcher Vervielfältigungen in ihre Tarife verpflichtet sind. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Aufstellung von Tarifen
hätte jedenfalls nicht zur Folge, dass die Verwertungsgesellschaften
daran gehindert wären, den von ihnen wahrge-nommen Anspruch auf angemessene Vergütung geltend zu machen
(vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 -
I [X.], [X.], 715 Rn. 19 = [X.], 950 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).
Die Verwertungsgesellschaften sind auf Verlangen der Berechtigten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG verpflichtet, den
zu ihrem Tätigkeitsbereich gehörenden Anspruch zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen.
(3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, bei unveröffentlichten oder unvollendeten Werken funktioniere der gerechte Ausgleich nicht, weil diese
Werke -
wie auch Unikate -
den Verwertungsgesellschaften nicht gemeldet [X.]. Die Berechtigten haben es -
wie auch die Klägerin -
selbst in der Hand, Ansprüche wegen einer Nutzung ihrer Werke bei den [X.] anzumelden.

d) Der [X.] hat offengelassen, ob die Anwendung des §
53 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen ist, wenn sich der Vervielfältigende den Besitz der Vorlage in rechtswidriger Weise verschafft hat ([X.], Urteil vom 24. Juni 1993

I ZR 148/91, [X.], 899, 900 -
Dia-Duplikate). Das Berufungsgericht hat angenommen, diese Frage könne auch im Streitfall unbeantwortet bleiben, weil 43
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der Beklagte sich den Besitz der Fotoarbeiten nicht in rechtswidriger Weise verschafft habe. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen.
e) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Anwendungsbereich des §
53 Abs.
1 Satz 1 [X.] sei im Blick auf §
60 Abs.
1 [X.] bei Porträts als Werken der bildenden Kunst auf die Vervielfältigung in Form einer Fotografie als analogem Medium zu beschränken
und erfasse daher nicht die hier in Rede stehende Vervielfältigung auf einem digitalen Träger.
[X.]) Nach §
60 Abs.
1 Satz 1 [X.] ist die Vervielfältigung sowie die unentgeltliche und nicht zu gewerblichen Zwecken vorgenommene Verbreitung eines Bildnisses (unter anderem) durch den Besteller des Bildnisses oder -
bei einem auf Bestellung geschaffenen Bildnis -
durch den Abgebildeten zulässig. Handelt es sich bei dem Bildnis um ein Werk der bildenden Künste, so ist die Verwertung gemäß §
60 Abs.
1 Satz 2 [X.] nur durch Lichtbild zulässig.
[X.]) Es kann offenbleiben, ob und inwieweit eine Verwertung durch Lichtbilder im Sinne des §
60 Abs.
1 Satz
2 [X.] neben einer Verwertung im Wege des [X.] auch eine Verwertung im Wege des Fotokopierens
oder Einscannens erfasst (vgl. [X.] [X.]O §
60 [X.] Rn.
25; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 60 [X.] Rn.
8; Dreier in Dreier/[X.]
[X.]O §
60 Rn.
10; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 60 [X.] Rn.
9). Der Regelung des §
60 Abs.
1 [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass sie eine gegenüber §
53 Abs.
1 [X.] vorrangige Sonderregelung für die Vervielfältigung von Bildnissen darstellt, die
Werke der bildenden Künste sind.
Beide Schrankenregelungen sind daher
nebeneinander anwendbar
([X.]
[X.]O
§ 60 [X.] Rn.
8; [X.] in [X.]/[X.]
[X.]O § 60 [X.] Rn.
3; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 60 [X.] Rn.
2).
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Auch für als Werke der bildenden Kunst urheberrechtlich geschützte Bildnisse gilt daher, dass einzelne Vervielfältigungen durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch nach §
53 Abs.
1 Satz 1 [X.] auf beliebigen Trägern
zulässig
sind, sofern die Vervielfältigungen weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen und zur Vervielfältigung keine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwen-det wird.
Eine Vervielfältigung ist unter diesen Voraussetzungen nicht nur auf analogen, sondern -
wie hier -
auch auf digitalen Trägern erlaubt.
f) Das Berufungsgericht hat angenommen, entgegen der Ansicht der Klägerin könne die in §
53 Abs.
4 [X.] geregelte Ausnahme von der Schran-kenregelung des § 53 Abs.
1 bis 3 [X.] nicht entsprechend auf die von
der Klägerin geschaffene Porträtkunst angewandt werden. Auch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
[X.]) Nach §
53 Abs.
4 [X.] ist die Vervielfältigung graphischer Auf-zeichnungen von Werken der Musik (Buchst. a) oder eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt (Buchst. b), soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraus-setzungen des §
53 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 [X.] oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
[X.]) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bereits keine Anhaltspunkte für die Annahme
vorliegen, es widerspreche dem [X.], dass diese Ausnahmeregelung nicht auch
Werke der Porträtkunst erfasse. Darüber hinaus liegt auch keine vergleichbare Interes-senlage vor. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass der Absatz von Noten, Büchern und Zeitschriften zu Lasten der Berechtigten unzumutbar 49
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beeinträchtigt würde, wenn es zulässig wäre, graphische Aufzeichnungen von Werken der Musik sowie im wesentlichen vollständige Bücher und Zeitschriften
ohne Einwilligung des Berechtigten zu
vervielfältigen (vgl. BT-Drucks. 10/837, S. 17; Dreier in Dreier/[X.] [X.]O 53 Rn.
45). Das ist bei [X.]
grundsätzlich anders. Soweit Porträtkunstwerke
-
wie die Klägerin geltend macht -
nur für den Porträtierten von Bedeutung und Wert sind, besteht für sie
bereits kein dem Absatzmarkt von Noten, Büchern und Zeitschriften ver-gleichbarer Absatzmarkt, der durch Vervielfältigungen zum Privatgebrauch beeinträchtigt werden könnte. Soweit es sich bei einem
Porträtkunstwerk um ein Auftragswerk
handelt, hat der Urheber es zudem in der Hand, mit dem Auftraggeber ein Honorar
zu vereinbaren, das etwaige
Vervielfältigungen zum Privatgebrauch abgilt.
3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass der Beklagte durch das Einscannen der Ausdrucke und Abspeichern der Dateien nicht in das Urheberpersönlichkeitsrecht der Klägerin eingegriffen hat. Es ist daher unerheblich, dass ein Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht nicht durch die Regelung des §
53 Abs.
1 Satz 1 [X.], die allein das Verviel-fältigungsrecht aus
§
15 Abs.
1 Nr. 1, §
16 [X.] einschränkt, gerechtfertigt
sein kann.
a) Der Beklagte hat nicht in das [X.]srecht der Klägerin aus §
12 [X.] eingegriffen.
[X.]) Der Urheber hat nach §
12 Abs.
1 [X.] das
Recht zu bestimmen, ob und wie sein Werk zu veröffentlichen ist; ihm ist es ferner nach §
12 Abs.
2 [X.] vorbehalten, den Inhalt seines Werkes öffentlich mitzuteilen oder zu beschreiben, solange weder das Werk noch der wesentliche Inhalt oder eine Beschreibung des Werkes mit seiner Zustimmung veröffentlicht ist.
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[X.]) Das [X.]srecht aus §
12 [X.] gilt auch für schutzfähige Bestandteile und Vorstufen eines Werkes ([X.]/[X.] in Schricker/[X.] [X.]O §
12 [X.] Rn.
7 und 23; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O §
12 Rn.
2 und 8) und damit auch für die von der Klägerin geschaffenen Entwürfe.
[X.]) Der Begriff der [X.] (§
12 Abs.
1 [X.]) ist derjenige des §
6 Abs.
1 [X.]
([X.]/[X.] in [X.] [X.]O §
12 [X.] Rn.
8). Für den Begriff der Öffentlichkeit (§
12 Abs.
2 [X.]) gilt Entsprechendes ([X.]/[X.] in [X.] [X.]O §
12 [X.] Rn.
26). Nach § 6 Abs.
1 [X.] ist ein Werk veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.
Der Beklagte hat durch das Einscannen der Ausdrucke und das Abspeichern der Dateien weder die Fotoarbeiten der Klägerin
noch deren Inhalt der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.
b) Der Beklagte hat auch nicht dadurch in das Urheberpersönlich-keitsrecht der Klägerin eingegriffen, dass er deren Fotoarbeiten entstellt hat.
[X.]) Der Urheber hat nach § 14 [X.] das Recht, eine Entstellung oder eine andere Beeinträchtigung seines Werkes
zu verbieten, die geeignet ist, seine
berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden.
[X.]) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die durch das Einscannen und Abspeichern bewirkte Veränderung der [X.] nicht als Entstellung oder Beeinträchtigung der Werke im Sinne des § 14 [X.] anzusehen ist.
4. Der Streitfall wirft keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts auf, die nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ein Vorab-56
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entscheidungsersuchen an den [X.] erfordern (vgl. dazu [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, Slg. 1982, 3415 Rn.
16 = NJW 1983, 1257, 1258 -
C.[X.]L.F.[X.]T.). Insbesondere besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Schrankenregelung des §
53 Abs.
1 [X.] nicht im Blick auf Art. 5 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] einschränkend dahin auszulegen ist, dass sie lediglich eine Vervielfältigung veröffentlichter Werke erlaubt (vgl. oben Rn. 38 bis 44).
II[X.] Danach
ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin
(§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuweisen.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2012 -
2-3 O 416/11 -

[X.]/Main, Entscheidung vom 19.02.2013 -
11 U 37/12 -

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