Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2016, Az. VII ZR 185/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:061016UVIIZR185.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
185/13
Verkündet am:

6. Oktober 2016

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 242 [X.], 634 Nr. 4, §
280 Abs. 1; [X.] (1996/2002) §§ 4, 10
a)
Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte [X.] nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber ein Schadensersatzan-spruch zustehen (Fortführung von [X.], Urteil vom 23.
Januar
2003
-
VII ZR 362/01, [X.], 566 = NZBau 2003, 281).
Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte [X.] führt dazu, dass der Architekt den sich aus der [X.] für Architekten und Ingenieure ergebenden Honoraranspruch auf der -
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-
Grundlage der anrechenbaren Kosten gemäß §
10 [X.] a.F. insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar
überschreitet, welches sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten [X.] entsprochen hätten (dolo-agit-Einwand,
§ 242 BGB).
b)
Beruft sich der Auftraggeber auf eine Überschreitung einer vereinbarten Bau-kostenobergrenze, trägt er die Darlegungs-
und Beweislast für die von ihm behauptete Beschaffenheitsvereinbarung.
[X.], Urteil vom 6. Oktober 2016 -
VII ZR 185/13 -
OLG [X.]

[X.]
-
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-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
August
2016 durch den Vorsitzenden [X.] Dr.
Eick, den [X.] Dr.
Kartzke
und die [X.]innen [X.], Sacher
und Borris
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 20.
Juni 2013 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
verlangt von der Beklagten restliches Architektenhonorar.
Die Beklagte wollte ein Betriebsgebäude zu einem Geschäfts-
und Wohnhaus umbauen
lassen. Mit schriftlichem Vertrag vom 13./16.
Juli 2006 beauftragte sie die Klägerin mit Architektenleistungen
der Leistungsphasen 1
bis 4
gemäß §
15 Abs.
2 [X.] a.F.; als Honorar wurde der Mindestsatz der Honorarzone
III vereinbart. Später gab die Beklagte weitere Leistungsphasen in Auftrag.
Für die von der Klägerin erbrachten Leistungen zahlte die Beklagte insgesamt 61.620,51

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Bereits vor Vertragsschluss hatte die Klägerin einen "[X.]" vom 4.
Juli
2006
auf der Grundlage anrechenbarer Kosten in Höhe von 586.206,90

übergeben.
Bei ihrer späteren Honorarberechnung legte sie hin-gegen höhere anrechenbare Kosten zugrunde
und forderte mit ihrer Klage erst-instanzlich zuletzt
ein Resthonorar in Höhe von 34.266,03

nebst Zinsen.
Zwischen den Parteien ist streitig, welche Vorgaben zu den Baukosten gemacht wurden. Die Beklagte behauptet, der Klägerin sei anlässlich des [X.] Planungsgespräches mitgeteilt worden, dass die Baukosten maximal 600.000

, womit sich die Klägerin einverstanden erklärt habe.
Die Klägerin behauptet,
sie habe am 24.
August 2006 eine Baukostenschät-zung übergeben, die zu erwartende Kosten in Höhe von 1,2 Mio.

e-sen habe, welche die Beklagte akzeptiert habe.
Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 2.470,20

n-sen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der diese die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 31.795,83

nebst Zinsen angestrebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren wei-ter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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-
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist die Honorarordnung für Archi-tekten und Ingenieure in der Fassung 1996/2002
anzuwenden
(im Folgenden: [X.] a.F.).
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Das Verfahren vor dem [X.] leide unter einem wesentlichen Ver-fahrensmangel. Nachdem es zu einem [X.]wechsel gekommen sei, habe der erkennende Einzelrichter zu Unrecht darauf verzichtet, eine in früherer Be-setzung bereits durchgeführte Zeugenvernehmung zu der Frage zu wiederho-len, welche Kostenvorgaben der Klägerin gemacht worden seien. Der [X.] habe seine Überzeugung nicht auf die protokollierte Aussage des Zeugen Dr.
K. stützen dürfen, weil sich aus der Protokollierung der Aussage keine ausrei-chenden Anhaltspunkte für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen ergäben.
Dieser Verfahrensmangel wirke sich aber im Ergebnis nicht aus, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass es nicht zu der von der [X.] einer Baukostenobergrenze gekommen sei.
Es sei umstrit-ten, wer die Beweislast für eine solche Vereinbarung trage. Das Berufungsge-richt schließe sich der vom [X.] im Urteil vom 4.
Oktober
1979
-
VII ZR 319/78, [X.]
1980, 84,
vertretenen Auffassung an, dass die Beweis-last bei dem Architekten liege, da nach §
632 Abs.
2 BGB der einen taxmäßigen oder üblichen Werklohn fordernde Unternehmer die Behauptung des [X.] widerlegen müsse, es sei ein fester geringerer Werklohn vereinbart.

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Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Auf die
Aus-sage der von der Klägerin benannten Zeugin [X.], ihrer Sekretärin, komme es nicht an, da diese nicht habe angeben können, bei der Übergabe der [X.] am 24.
August 2006 anwesend gewesen zu sein.
Der Zeuge Dr.
K. habe in der Berufungsinstanz nicht vernommen werden müssen, weil er ledig-lich gegenbeweislich benannt worden sei.
Die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze habe zur Folge, dass [X.] Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberech-nung bilde. [X.] man eine Baukostenobergrenze von 586.206,90

stehe der Klägerin insgesamt ein Honorar von 64.090,71

sich der Resthonoraranspruch der Klägerin -
wie vom [X.] entschieden -
ledig-lich auf 2.470,20

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der noch im Streit stehende Honoraranspruch der Klägerin nicht abgelehnt werden.
1. Die bisherigen Feststellungen tragen die Auffassung des Berufungsge-richts nicht, die Klägerin habe zu beweisen, dass es nicht zu der von der [X.] behaupteten Vereinbarung über eine Baukostenobergrenze gekommen ist.
a) Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte [X.] nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber ein Schadensersatzan-spruch nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs.
1
BGB in der Weise zustehen, dass der 11
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Honorarberechnung Baukosten maximal in Höhe der zwischen den Vertrags-parteien vereinbarten Kostenobergrenze als anrechenbare Kosten zugrunde gelegt werden. Die Planungsleistung eines Architekten entspricht nicht der [X.] Beschaffenheit, wenn sie ein Bauwerk vorsieht, dessen Errichtung höhere Baukosten erfordert, als sie von den Parteien des Architektenvertrags vereinbart sind. Der Architekt ist verpflichtet, die [X.] des [X.] zu den Baukosten des Bauwerks zu beachten. Dabei muss er eine vereinbarte Baukostenobergrenze einhalten (vgl. [X.], Urteil vom 24.
April
2014
-
VII ZR 164/13, [X.]Z 201, 32 Rn. 21; Urteil vom 21. März 2013 -
VII
ZR
230/11, [X.]Z
197, 93 Rn.
9; Urteil vom 13.
Februar
2003
-
VII ZR 395/01, [X.], 1061, juris Rn. 9 = NZBau 2003, 388; Urteil vom 23.
Januar 2003 -
VII ZR 362/01, [X.], 566, juris Rn. 15 f.
= NZBau 2003, 281). Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte Schadensersatzanspruch des Auftraggebers führt dazu, dass der Architekt den sich aus der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ergebenden Hono-raranspruch auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten gemäß §
10 [X.]
a.F.
insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar
über-schreitet, welches sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbar-ten Baukostenobergrenze entsprochen hätten.
Denn der Architekt verhielte sich treuwidrig im Sinne des §
242 BGB, wenn er einen Honoraranspruch durchset-zen wollte, obwohl er verpflichtet wäre, das Erlangte sofort wieder herauszuge-ben (vgl. zum
dolo-agit-Einwand
[X.], Urteil vom 9.
Februar
2012
-
VII
ZR
31/11, [X.]Z 192, 305 Rn.
17; Urteil vom 14.
Januar
2010
-
VII ZR 108/08, [X.]Z 183, 366 Rn. 23; jeweils m.w.N.).
b)
Bestreitet
der Architekt die Vereinbarung einer
Baukostenobergrenze, muss der Auftraggeber, der verlangt, so gestellt zu werden, als wäre diese
ein-gehalten worden, die behauptete Vereinbarung beweisen. Beruft sich
der Auf-traggeber auf eine Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze, 17
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-
trägt er mithin die Darlegungs-
und Beweislast für die von ihm behauptete Be-schaffenheitsvereinbarung.
aa) Dies entspricht der Grundregel der Beweislastverteilung, dass jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend
macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni
2014 -
VII ZR 289/12, [X.]
2014, 1773 Rn.
19 = NZBau
2014, 555; Prütting in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3.
Aufl., Grundlagen,
Kapitel
11 Rn.
20
ff.;
jeweils m.w.N.; vgl. zudem zur [X.] [X.], Urteil vom 23.
Januar
1997
-
VII ZR 171/95, [X.]
1997, 494, 495, juris Rn.
6; [X.], [X.]
2010, 1260, 1263, juris Rn.
49; [X.] in [X.]/[X.], Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 4.
Teil Rn.
17; [X.] in [X.]/[X.]/Frik, [X.], 12.
Aufl., Einleitung Rn.
180).
bb)
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die von der Rechtsprechung zu
§ 632 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zur [X.] einer [X.] Baukostenobergrenze nicht herangezogen werden. Aus dem Urteil des [X.]
vom 4.
Oktober 1979 -
VII ZR 319/78, [X.]
1980, 84, 85, juris Rn.
17
f., ergibt sich nichts anderes. Jener
Entscheidung lag nicht ein Schadensersatzanspruch wegen Überschreitung einer Baukostenobergrenze, sondern die Erwägung zugrunde, dass in der Vereinbarung einer [X.] eine nach den Regelungen der damals
geltenden [X.] ([X.]) wirksame Vereinbarung eines Parameters für die Honorarberechnung
liegen kann. Es kann dahinstehen, ob diese
Erwägung un-ter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (1996/2002)
überhaupt weiterhin Gültigkeit haben
kann, denn im
Streitfall liegt eine allen Wirksamkeitsvoraussetzungen des
§ 4 [X.] a.F. genügende
Honorarvereinba-rung
nicht
vor.
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-
c)
Ist eine bestimmte Baukostenobergrenze vereinbart und behauptet ei-ne der Vertragsparteien deren spätere Abänderung, trägt diejenige [X.] die Beweislast, für die sich die Abänderung günstig erweisen würde. Beruft sich der Architekt auf eine nachträgliche Verständigung über eine Erhöhung der Baukostenobergrenze, hat er die von ihm behauptete Abänderung darzulegen und zu beweisen
([X.], Urteil vom 13. Februar 2003 -
VII ZR 395/01, [X.]
2003, 1061, 1062, juris Rn.
14 = NZBau 2003, 388; [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., Vor § 284 Rn. 19 m.w.N.).
2. Nach den vorstehenden Maßgaben hat das Berufungsgericht
die [X.] verkannt. Zudem
hat es verfahrensfehlerhaft von einer Beweiserhe-bung abgesehen.
a) Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist mit der gebotenen [X.] schon nicht zu entnehmen, mit welchem Inhalt es eine Vereinbarung über eine Baukostenobergrenze angenommen hat -
nach dem [X.] vom 4.
Juli
2006
über 586.206,90

e-manns der Beklagten (Zeuge Dr. K) über 600.000

Diese Differenz würde sich auf die durch lineare Interpolation zu ermittelnde Höhe des Architektenhonorars auswirken (§ 5a [X.]
a.F.).
b) Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist auch nicht zu entneh-men, ob es die Klägerin betreffend die ursprüngliche Vereinbarung einer Bau-kostenobergrenze oder deren nachträgliche Erhöhung
als beweisfällig behan-delt
hat.
aa) Lag den Erwägungen des Berufungsgerichts zugrunde, dass streitig war, ob überhaupt eine Baukostenobergrenze vereinbart worden ist, hätte die Beweisaufnahme vom Berufungsgericht wiederholt werden müssen. Da die [X.] für die von ihr behauptete Vereinbarung einer Kostenobergrenze die Be-20
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weislast trägt, hätte das Berufungsgericht von der
Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen [X.] nicht absehen dürfen.
bb) Der Standpunkt
des Berufungsgerichts, die klagende Architektin
tra-ge die Beweislast, kommt erst dann zum Tragen, wenn unstreitig oder bewie-sen ist, dass ursprünglich eine (niedrigere)
Baukostenobergrenze vereinbart war. In diesem Fall
wäre
die Klägerin für eine
sie begünstigende Erhöhung be-weisbelastet. Hierzu fehlt es bislang an hinreichenden Feststellungen.
Auch dann hätte das Berufungsgericht
die Zeugeneinvernahme wegen des von ihm richtig erkannten [X.] in erster Instanz wiederholen
müssen.
Die erneute Vernehmung der Zeugin [X.] konnte nicht mit der vom [X.] gegebenen Begründung abgelehnt werden. Die Auffassung, die Angaben der Zeugin [X.] seien mangels persönlicher Anwesenheit beim [X.] von vornherein nicht geeignet, Beweis zu erbringen, ist von [X.] beeinflusst.
Die Aussage eines Zeugen "vom [X.]" unterliegt der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) des Tatrichters.
Auch der Zeuge vom Hö-rensagen ist Zeuge, da er seine eigene konkrete Wahrnehmung bekunden soll. Zwar haftet dieser Art des Beweises eine besondere Unsicherheit an, die über die allgemeine Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises hinausgeht, so dass an die Beweiswürdigung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dies kann es aber nicht rechtfertigen, ein solches Beweismittel als unzulässig
oder ungeeignet
anzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 2006 -
XII [X.], [X.]Z
168, 79 Rn. 21; Urteil vom 4. Juli 2002 -
IX
ZR 153/01, NJW
2002, 2774, juris Rn.
6).
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III.
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
3, Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Eick
Kartzke
[X.]

Sacher

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.11.2012 -
3 O 471/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.06.2013 -
1 U 1032/12 -

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