Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.02.2010, Az. II ZR 173/08

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin geriet im Mai 2001 in finanzielle Schwierigkeiten und beauftragte die Beklagte zu 2, eine hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 1, gegen ein anfangs abschnittsweises, später monatliches Pauschalhonorar mit der Beratung einer strategischen und operativen Restrukturierung des Unternehmens. Der Beratungsauftrag wurde mehrfach verlängert, zuletzt am 16. September 2002 bis zum 30. September 2003. Am 30. November 2002 beschloss der Aufsichtsrat der Schuldnerin nach einer Kündigung des [X.] durch den Vorstand, mit der Beklagten zu 2 für das Geschäftsjahr 2002/2003 keinen weiteren Beratungsvertrag abzuschließen. Die Schuldnerin zahlte zu Beginn eines jeden Monats, letztmals am 13. Dezember 2002, das vereinbarte Honorar an die Beklagte zu 2, im Jahr 2002 insgesamt 2.655.570,71 €.

Im Zuge der Beratung kamen die Beklagte zu 2 und der die Schuldnerin finanzierende Bankenpool zu dem Ergebnis, dass zur Sanierung der Schuldnerin eine Kapitalerhöhung notwendig sei. Zur Fortsetzung der gewährten Finanzierung verlangten die Banken von der Schuldnerin, das Kapital kurzfristig zu erhöhen und das Beratungsverhältnis mit der Beklagten zu 2 bei Eingrenzung der damit verbundenen Kosten fortzusetzen. Die Hauptversammlung der Schuldnerin fasste am 16. April 2002 den Beschluss, ein genehmigtes Kapital zu schaffen. Ihr Vorstand beschloss erstmals am 21. Mai 2002, endgültig mit Zustimmung des Aufsichtsrats am 27. September 2002, das Grundkapital durch Ausgabe von 2.800.000 neuen Aktien gegen Bareinlagen um 7.158.086,34 € auf insgesamt 21.474.259,01 € zu erhöhen. Als [X.] sollte die [X.], die dem finanzierenden Bankenpool angehörte, die neuen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre zeichnen.

Die Beklagte zu 1, der die [X.] im Februar 2002 eine Schuldverschreibung in Höhe von 103.000.000,00 € zur Verfügung gestellt hatte, um Mandanten "kapitalmäßig begleiten" zu können, und die im [X.] 2002 mit etwa 1 % am Grundkapital der Schuldnerin beteiligt war, verpflichtete sich am 2. Juli 2002 gegenüber der [X.], alle während der [X.] nicht von Aktionären bezogenen Aktien der Schuldnerin gegen Zahlung des Bezugspreises zu übernehmen. Die Übernahmeverpflichtung der Beklagten zu 1 ist auch in einer Mandatsvereinbarung zwischen dem Vorstand der Schuldnerin und der [X.] zur Durchführung der Kapitalerhöhung vom 9. Juli 2002 festgehalten worden. Mit Schreiben vom 24. September 2002 widerrief die Beklagte zu 1 ihre Übernahmeverpflichtung aus dem [X.], was am 30. September 2002 zu einer Modifizierung der Vereinbarung unter Beibehaltung der Übernahmeverpflichtung führte.

Am 9. Oktober 2002 verpflichtete sich die [X.] gegenüber der Schuldnerin zur Zeichnung sämtlicher jungen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre und zahlte den [X.]. Am 11. Oktober 2002 wurde die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen. Nach Ablauf der [X.] am 4. November 2002 erwarb die Beklagte zu 1 1.340.640 neue Aktien zum Bezugspreis von 2,72 € je Aktie und zahlte hierfür 3.646.540,80 €, die sie durch Abruf der ersten Tranche aus der Schuldverschreibung der [X.] finanzierte.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe ihre Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage in Höhe von jedenfalls 2.655.570,60 € nicht erfüllt. Es bestehe ein wirtschaftlicher Zusammenhang zu den Beratungsleistungen, die die Beklagte zu 2 im Zeitraum vom 8. Januar 2002 bis zum 13. Dezember 2002 erbracht habe und für die sie ein Beratungshonorar von der Schuldnerin erhalten habe. Dadurch sei das Kapital beschafft worden, mit dem sich die Beklagte zu 1 an der Schuldnerin beteiligt habe, so dass eine verdeckte Sacheinlage vorliege. Die [X.] seien gemäß §§ 138, 242 BGB nichtig, weil die vereinbarten Honorare der Höhe nach völlig unverhältnismäßig seien.

Der Kläger hat von beiden Beklagten als Gesamtschuldner 2.655.570,60 € verlangt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt. Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] hat der Senat kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung auch der Klage gegen die Beklagte zu 1.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne von der [X.] zu 1 gemäß §§ 27 Abs. 3, 54 und 183 Abs. [X.] a.F. in der geltend gemachten Höhe noch einmal Zahlung der durch die Barkapitalerhöhung begründeten Einlage verlangen. Die Einlageverpflichtung sei nicht durch die bereits geleistete Zahlung erloschen, weil sich diese Leistung als eine verdeckte Sacheinlage darstelle. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei es zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien gekommen. Eine entsprechende Absprache zwischen der [X.] und der Schuldnerin lasse sich zwar nicht feststellen. Doch genüge es, wenn einer der Beteiligten den Plan verfolge und umsetze, für die neuen Aktien Dienstleistungen zu erbringen, wenn der andere Beteiligte diesen Plan erkenne und ihm tatenlos zusehe.

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger stehen unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 zu.

1. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§§ 205 Abs. 4, 27 Abs. 3 AktG a.F. bzw. §§ 205 Abs. 3, 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des [X.] vom 4. August 2009, [X.] [X.]) finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Anwendung.

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings entgegen dem [X.] davon ausgegangen, dass die Verpflichtung der [X.] zur Übernahme der Aktien der Annahme einer verdeckten Sacheinlage nicht entgegensteht. Dass als Erstübernehmer der neuen Aktien mit der [X.] eine [X.] auftrat, die die Aktien auftragsgemäß platzierte, widerspricht einer Beurteilung des Vorgangs als verdeckte Sacheinlage oder als Hin- und Herzahlen durch die Beklagte zu 1 als mittelbarer Erwerberin der Aktien nicht. Die Zwischenschaltung der [X.], die die Aktien ohne eigenes Interesse am Erwerb zur Weiterveräußerung an Altaktionäre oder Dritte übernimmt, hat rein technische Gründe und führt dazu, dass sich die Vorgänge in der Kette des [X.] um ein Glied nach hinten verschieben, wirtschaftlich aber derjenige Ersterwerber der Aktien bleibt, der die Aktien von der [X.] erwirbt (vgl. [X.], 180, 185 f.).

Die Beklagte zu 1 scheidet entgegen der Rechtsauffassung der [X.] auch insoweit nicht als Übernehmerin der Aktien aus, als sie Aktien nicht auf Grund des mittelbaren Bezugsrechts als Altaktionärin, sondern auf Grund einer schuldrechtlichen Vereinbarung mit der [X.] erwarb. Die Übernahmevereinbarung mit der [X.] steht einer solchen Abrede mit der [X.] gleich, jedenfalls wenn - wie hier - die Übernahme auch zwischen der [X.] und der [X.] vereinbart ist. Die Beklagte zu 1 hatte sich gegenüber der [X.] verpflichtet, die nicht bezogenen Aktien zu erwerben. Die Schuldnerin hatte ihrerseits im [X.] vom 9. Oktober 2002 die [X.] angewiesen, alle nicht im Rahmen des [X.] bezogenen neuen Aktien an die Beklagte zu verkaufen.

b) Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage nicht daran scheitern lassen, dass nicht die Beklagte zu 1, sondern ihre hundertprozentige Tochter die Beratungsleistungen erbrachte und das Beratungshonorar erhielt. Die Umgehung der [X.] setzt keine personelle Identität zwischen dem [X.] und dem Auszahlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent durch die Leistung der [X.] in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst, insbesondere bei der Leistung an ein vom [X.]er [X.] Unternehmen ([X.]at, [X.], 107, 111; 166, 8 [X.]. 18 - "[X.]"; 171, 113 [X.]. 8; 174, 370 [X.]. 6; Urt. v. 20. Juli 2009 - [X.], [X.], 1561 [X.]. 32, z.[X.]. in BGHZ - "[X.]I").

c) Die Beklagte zu 1 hat nicht anstelle der Bareinlage unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften die Dienstleistungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der [X.] zu 2, eingebracht. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf entgeltliche Dienstleistungen keine Anwendung, wie der [X.]at nach Erlass des Berufungsurteils zur Kapitalaufbringung bei der GmbH entschieden hat ([X.], 38 [X.]. 9 [X.] "[X.]").

Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage kann nur eine sacheinlagefähige Leistung sein ([X.], 113, 116; 165, 352, 356; 180, 38 [X.]. 9 - "[X.]"). Voraussetzung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage ist nach der inzwischen auch in den Gesetzestext (§ 19 Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG) aufgenommenen Rechtsprechung des [X.]ats, dass das Umgehungsgeschäft dazu führt, dass die [X.] im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage erhält ([X.], 38 [X.]. 9 - "[X.]"). Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbringung durch eine Sacheinlage dadurch umgangen, dass eine Bareinlage vereinbart wird, die [X.] aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. [X.], 329, 334; 166, 8 [X.]. 11; 170, 47 [X.]. 11; 173, 145 [X.]. 14; 180, 38 [X.]. 8 - "[X.]"; [X.].Urt. v. 20. Juli 2009 - [X.], [X.], 1561 [X.]. 10, z.[X.]. in BGHZ - "[X.]I"). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenstände, die als Sacheinlage eingebracht werden können, wie z.B. einer Forderung des [X.] (vgl. [X.], 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 [X.]. 12 - "[X.]"; 180, 38 [X.]. 8 - "[X.]"; v. 20. Juli 2009 - [X.], [X.], 1561 [X.]. 10, z.[X.]. in BGHZ - "[X.]I"). Die Neufassung von § 27 Abs. 3 AktG durch das [X.] hat daran nichts geändert; der Gesetzgeber wollte damit vielmehr wie mit der entsprechenden Regelung in § 19 Abs. 4 GmbHG (i.d.F. des MoMiG vom 23. Oktober 2008, [X.] I S. 2026) an die Rechtsprechung des [X.]ats anknüpfen (vgl. BT-Drucks. 16/13098 S. 55).

Dienstleistungsverpflichtungen sind nicht sacheinlagefähig (§ 27 Abs. 2 Halbs. [X.]). Bei den Beratungsleistungen der [X.] zu 2 handelt es sich nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Dienstleistungen.

Der Zweck der besonderen Vorschriften über die Sacheinlage, Gläubiger und später hinzukommende Aktionäre vor einer Überbewertung der Einlagen zu schützen, gibt keine Veranlassung, die Umgehungsvorschriften auf Dienstleistungen zu erstrecken oder sie auf Dienstleistungen entsprechend anzuwenden. Die Rechtsordnung kann dem [X.] nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt ([X.], 38 [X.]. 11 - "[X.]"). [X.] Dienstverträge mit einem [X.] sind im Aktienrecht nicht verboten. § 27 Abs. 2 Halbs. [X.] bezeichnet zwar Dienstleistungen als nicht sacheinlagefähig, spricht damit aber kein Verbot für Dienstverträge mit Gründern oder - bei der Kapitalerhöhung - mit Alt- oder Neuaktionären aus. Bei einem Missverhältnis zwischen dem Wert einer im zeitlichen Zusammenhang mit dem originären Erwerb von Aktien erbrachten Dienstleistung und ihrer Honorierung durch die [X.] oder bei Wertlosigkeit der Leistung für die [X.] wird sie durch die Regelungen über die Unwirksamkeit der Einlageleistung bei einem Her- und [X.] oder Hin- und Herzahlen bzw. das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 AktG) ausreichend geschützt (a.[X.], GmbHR 2009, 505, 508 f.).

Gegen eine Anwendung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage auf nicht sacheinlagefähige Dienstleistungen spricht seit der Neufassung von § 27 Abs. 3 AktG durch das [X.] ferner, dass § 27 Abs. 2 Halbs. [X.] über den Umweg einer verdeckten Sacheinlage ausgehebelt werden ([X.] in [X.] Komm.z.[X.]. § 27 Rdn. 92) und entgegen Art. 7 der Kapitalrichtlinie ([X.]/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976, [X.] L 26 vom 31. Januar 1977, [X.]) gezeichnetes Kapital aus Dienstleistungen gebildet werden könnte. Nach § 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des [X.] sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht mehr unwirksam, und der Wert von vorabgesprochenen Dienstleistungen müsste auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden, wenn die Regeln über die verdeckte Sacheinlage auf Dienstleistungen erstreckt würden.

d) Die Beklagte zu 1 hat auch nicht anstelle der Bareinlage die Vergütungsforderungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der [X.] zu 2, unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften eingebracht.

Altforderungen, d.h. vor Begründung der verabredeten [X.] entstandene Ansprüche auf Bezahlung des [X.], kann die Beklagte zu 1 schon deshalb nicht eingebracht haben, weil offene Forderungen der [X.] zu 2 nicht bestanden. Das [X.] wurde jeweils zu Monatsbeginn in Rechnung gestellt und bezahlt, Reisekostenrechnungen wurden unverzüglich nach Rechnungsstellung beglichen.

Auch die Honorarforderungen aus dem Beratervertrag, die erst nach Begründung der [X.] entstanden sind ([X.]), wurden nicht verdeckt als Sacheinlage eingebracht. In der Verrechnung von [X.] oder dem eine solche Verrechnung verschleiernden Bezahlen von Einlage einerseits und Honorar andererseits liegt nur dann eine verdeckte Sacheinlage, wenn dieses Vorgehen bereits vor oder bei der Fassung eines [X.] bzw. dem Beschluss des Vorstands, vom genehmigten Kapital Gebrauch zu machen, definitiv abgesprochen war (vgl. [X.], 37, 43; Urt. v. 20. Juli 2009 - [X.], [X.], 1561 [X.]. 10, z.[X.]. in BGHZ - "[X.]I"). Einer Absprache steht hier schon entgegen, dass erst künftig entstehende und von einer Dienstleistung abhängige Forderungen nicht sacheinlagefähig sind ([X.], 38 [X.]. 11 - "[X.]") und somit auch nicht offen als Sacheinlage eingebracht werden könnten. Der Beratervertrag konnte jederzeit - wie das später auch geschah - gekündigt und beendet werden. Das Honorar wurde zwar zu Beginn eines jeden Monats vorschüssig bezahlt, war aber nur verdient, wenn die Beratungsleistung auch erbracht wurde. Eine Absprache liegt auch nicht darin, dass der [X.] die weitere Kreditgewährung von einer Kapitalerhöhung und der Fortsetzung des [X.] mit der [X.] zu 2 abhängig machte. Weder wird die Absprache, die erst in Zukunft entstehenden Honorarforderungen zur Einlageleistung zu verwenden, durch die nach Meinung des Berufungsgerichts in Gang gesetzte [X.] zwischen diesem Verlangen der Banken und der Fortsetzung des [X.] ersetzt, noch führt eine in Gang gesetzte [X.] zur Sacheinlagefähigkeit der künftigen Honorarforderungen. Das Verlangen der Banken lag zeitlich sowohl vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch vor der erstmaligen Verpflichtung der [X.] Anfang Juli 2002 zur Übernahme der nicht platzierten Aktien und wurde im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Sanierung durch Kapitalerhöhung gestellt, ohne dass ein Bezug zur Übernahme von Aktien durch die Beklagte zu 1 bestand oder hergestellt wurde. Dass dem Verlangen ein gemeinsamer Plan oder eine Absprache der Banken mit der [X.] zu 1 zugrunde lag, mit den Beratungshonoraren den Aktienerwerb und damit die Kapitalerhöhung zu finanzieren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dass sich die Schuldnerin dem Begehren des [X.]s, das Beratungsverhältnis zu verlängern, angesichts der [X.] nicht widersetzte, macht die künftig bezahlten Honorare nicht von der Beratungsleistung unabhängig und zum tauglichen Gegenstand einer Sacheinlage.

2. Auch der Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens oder eines Her- und [X.] der von der [X.] zu 1 geleisteten Einlage ist nicht gegeben.

Ein Hin- und Herzahlen liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung zur freien Verfügung des Vorstands (§ 54 Abs. 3 AktG) fehlt, weil der [X.] umgehend wieder an den Einleger, z.B. als Darlehen oder aufgrund einer Treuhandabrede, zurückfließen soll ([X.], 38 [X.]. 15 - "[X.]"; v. 20. Juli 2009 - [X.], [X.], 1561 [X.]. 11, z.[X.]. in BGHZ - "[X.]I"). Dem ist der Gesetzgeber in § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG i.d.F. des [X.] insoweit gefolgt, als ein Hin- und Herzahlen nur vorliegt, wenn es wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und der Vorgang nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall scheidet ein Hin- und Herzahlen aus, weil die Einlageforderung nicht gegen eine andere schuldrechtliche Forderung der [X.] ausgetauscht worden ist. Mit der Vergütung von Beratungsleistungen wird keine Forderung der [X.] gegen die Beklagte als [X.] begründet, die die [X.] ersetzt. Die Einlage wird auch zur freien Verfügung der [X.] geleistet, solange sie nicht für die Bezahlung der Dienstleistungen reserviert wird (vgl. [X.], 38 [X.]. 15 - "[X.]"), was hier ohnehin nur für das Anfang Dezember 2002 als einziges nach Übernahme der Aktien im November 2002 gezahlte Beratungshonorar in Frage kommt. Eine solche Bindung der eingezahlten Mittel hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und der Kläger nicht behauptet.

Die Schuldnerin hat auch nicht die Einlage im Sinn eines Her- und [X.] finanziert. Dem Hin- und Herzahlen steht zwar auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung (§ 27 Abs. 4 AktG i.d.F. des [X.]) wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit, für die die Reihenfolge der Leistungen ohne Belang ist, das Her- und [X.] gleich, bei dem die Einlagemittel nicht an den [X.]er zurückfließen, sondern die [X.] dem [X.] die Einlagemittel schon vor Zahlung der Einlage aus ihrem Vermögen zur Verfügung stellt (vgl. [X.].Urt. v. 22. März 2004 - [X.], [X.], 1046; Urt. v. 12. Juni 2006 - [X.], [X.], 1633). Um eine solche verdeckte Finanzierung durch die [X.] handelt es sich aber nicht, wenn eine tatsächlich erbrachte Leistung entgolten wird, die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der [X.] für sie unbrauchbar und damit wertlos ist. Wirtschaftlich erbringt die [X.] dann die Einlage nicht aus ihrem Vermögen, weil der Zahlung eine vollwertige Gegenleistung gegenübersteht. Eine verdeckte Finanzierung liegt nur vor, wenn der Entgeltcharakter der Zahlung vorgeschoben ist und der Beratungsvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde, um eine finanzielle Leistung der [X.] zu rechtfertigen, oder der Zahlung keine ihrem Wert entsprechende Gegenleistung gegenübersteht, weil das Honorar in einem Missverhältnis zur vereinbarten oder erbrachten Beratungsleistung steht, oder etwa die erbrachte Leistung für die [X.] schlechterdings unbrauchbar und damit aus ihrer Sicht wertlos ist. Ein solches Missverhältnis hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der gegen die Beklagte zu 2 u.a. auf Nichtigkeit des [X.] wegen [X.] gestützten Klage rechtsfehlerfrei verneint. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die von der [X.] zu 1 entfaltete und bezahlte Tätigkeit für die Schuldnerin wertlos war.