Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2009, Az. II ZR 120/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja "[X.]" [X.] § 27 Abs. 2 Halbs. 2; GmbHG § 19 Abs. 5, §§ 30, 31, 32a jeweils i.d.F. bis 31. Oktober 2008; GmbHG § 19 Abs. 4, 5 i.d.[X.] vom 23. Oktober 2008 a) Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) finden auf Dienstleistungen, welche ein GmbH-[X.]er nach Leistung einer Bareinlage entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung. b) Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der [X.] entgegenste-hendes Hin- und Herzahlen der Einla[X.] (§ 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern der Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen "reserviert". c) [X.] eines [X.]ers können als solche nicht in [X.] umqualifiziert werden; jedoch können stehen gelassene [X.] eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen.
[X.], Urteil vom 16. Februar 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2009 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 23. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin ist Insolvenzverwalterin des Vermögens der [X.] GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die im [X.] mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM gegründet worden ist. Ihr Geschäftsgegenstand war damals die Entwicklung und der Betrieb eines elektronischen Reservierungs- und Ver-triebssystems für Eintrittskarten. Seit 1997 war die [X.] [X.]GmbH (nachfolgend: [X.]) Alleingesellschafterin. Diese schloss am 14. November 2000 mit der [X.], einem bedeutenden Medienunter-nehmen, und der D.

AG (nachfolgend: [X.]) eine Konsortialvereinbarung, nach der die beiden Vertragspartner sich an der Schuldnerin als einem "Gemeinschaftsunternehmen" beteiligen sollten, das zu 1 - 3 - einem umfassenden Internetmarktplatz für Veranstaltungen, Reisen und zuge-hörige Leistungen ausgebaut und anschließend an die Börse gebracht werden sollte. Zu den genannten Zwecken sollten die [X.] und die [X.] der Schuldnerin Rechte an der benötigten Software als Sacheinlage übertragen; die Beklagte sollte eine Bareinlage von 5 Mio. • leisten und gemäß einem zeitgleich abgeschlossenen "[X.]" entgeltliche Werbeleistungen für die Schuld-nerin erbringen sowie deren Internetauftritt erstellen. Der Schuldnerin wurde das Recht eingeräumt, Leistungen der [X.] im Bereich der Druck- und Onlinewerbung im Wert von insgesamt 82,5 Mio. DM abzurufen, diese aber nur bis zu einer Grenze von 10 Mio. DM bezahlen zu müssen. Am 14. Dezember 2000 wurde eine Kapitalerhöhung der Schuldnerin auf 15 Mio. • beschlossen. Die [X.] und die [X.] übernahmen jeweils Sacheinlagen in Höhe von [X.] 5 Mio. •, die Beklagte eine Bareinlage in Höhe von 5 Mio. •, welche am 22. Dezember 2000 auf ein Konto der Schuldnerin eingezahlt wurde. In der [X.] nahm die Schuldnerin Leistungen der [X.] gemäß dem [X.] in Anspruch und zahlte hierfür im [X.]raum zwischen März 2001 und Januar 2002 insgesamt u.a. 3.467.627,47 • an die Beklagte. Weitere Zahlun-gen in Höhe von 789.757,25 • leistete sie an eine Agentur für die [X.] in [X.]dern, an denen die Beklagte beteiligt ist. Unstreitig handelte es sich um marktübliche Vergütungen. Die Geschäftsentwicklung der Schuldnerin blieb hinter den Erwartungen zurück. Im April 2002 musste sie Insolvenzantrag stellen. 2 Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der [X.] die (nochmalige) Zahlung ihrer Bareinlage von 5 Mio. •. Sie meint, die Beklagte habe ihre Barein-lageverpflichtung nicht erfüllt, weil sie bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle der geschuldeten Bareinlage die in dem [X.] dargestellten [X.] - 4 - tungen, mithin eine "verdeckte Sacheinlage" erbracht habe. Hilfsweise werde eine Haftung der [X.] nach [X.] geltend gemacht. 4 Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem erkennenden [X.]at zugelassene - Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 5 [X.] Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbrin-gung bestehen sowohl nach bisheriger Rechtslage als auch nach der am 1. November 2008 in [X.] getretenen Neufassung des § 19 GmbHG ([X.] vom 23. Oktober 2008 BGBl. I, S. 2026) nicht, so dass dahinstehen kann, ob die in § 3 Abs. 4 [X.] angeordnete Rückwirkung des § 19 Abs. 4, 5 n.F. GmbHG verfassungsgemäß ist (vgl. dazu [X.], GmbHR 2007, 901). 6 1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutref-fend davon aus, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage im [X.] Fall keine Anwendung finden. 7 a) Um eine verdeckte Sacheinlage handelt es sich nach der Rechtspre-chung des [X.]ats, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die [X.] aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zu-sammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. [X.] 155, 329, 334; 166, 8 [X.]. 11; 170, 46 [X.]. 11; 173, 145 [X.]. 14). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger [X.], welche als Sacheinlage eingebracht werden könnten, wie z.B. eine 8 - 5 - vor Begründung der [X.] entstandene Altforderung des [X.] (vgl. [X.] 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 [X.]. 12 "cash-pool"). Die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das [X.] ändert [X.] insoweit nichts (vgl. [X.] mit Hinweis auf die Rechtsprechung; abge-druckt bei [X.], Einführung in das neue GmbH-Recht, [X.]). Wollen der oder die [X.]er eine Sacheinlage einbringen, sind sie auf die Beach-tung der dafür geltenden Sondervorschriften der §§ 5 Abs. 4, 56 GmbHG [X.], um dem Registergericht eine [X.] gemäß § 9c Abs. 1 Satz 2, § 57a GmbHG zu ermöglichen. Die Umgehung dieser Vorschrif-ten in den Fällen der verdeckten Sacheinlage hat zur Folge, dass der Inferent durch scheinbare Leistung seiner Bareinlage von seiner entsprechenden Einla-gepflicht nicht befreit wird (vgl. § 19 Abs. 5 a.F. GmbHG; [X.] 113, 345). [X.] bestimmt auch § 19 Abs. 4 Satz 1 n.F. GmbHG, wobei allerdings nunmehr der Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes nach Maßgabe des § 19 Abs. 4 Satz 3 bis 5 n.F. GmbHG auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht "anzurechnen" ist (vgl. dazu [X.], GmbHR 2009, 126 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die von der [X.] gemäß dem [X.] auf Abruf der Schuldnerin entgeltlich zu erbringenden Leistungen bei Begründung der [X.] der [X.] un-ter den Beteiligten in Gestalt eines Rahmenvertrages abgesprochen waren und damit ein sukzessiver "faktischer Einlagenrückfluss" an die Beklagte angestrebt war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Den Tatbestand einer verdeck-ten Sacheinlage erfüllt jedoch eine derartige Abrede nur dann, wenn sie dazu führt, dass die [X.] im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage er-hält (vgl. [X.] 170, 47 [X.]. 12). Wie der [X.]at mehrfach betont hat, kann [X.] einer verdeckten Sacheinlage - im Unterschied zum [X.] eines Hin- und Herzahlens (vgl. § 19 Abs. 5 GmbHG n.F.; dazu unten 2) - nur eine sacheinlagefähige Leistung sein (vgl. [X.] 165, 113, 116 f.; 165, 9 - 6 - 352, 356; ebenso [X.], Festschrift Priester, S. 157, 163; im Ansatz auch [X.], GmbHR 2004, 445, 451, 453). Im vorliegenden Fall handelte es sich [X.] - nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts - bei den von der [X.] gemäß dem [X.] zu erbringenden Leistungen nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Gemäß § 27 Abs. 2 [X.] können Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht Gegen-stand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein, was nach h.M. im GmbH-Recht entsprechend gilt (vgl. [X.]/[X.] § 5 [X.]. 60 f.; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 5 [X.]. 52; [X.] aaO S. 161 f. jew. m.w.Nachw.). Der Grund dafür liegt darin, dass die Durch-setzung von [X.] auf Schwierigkeiten stößt (vgl. §§ 887, 888 Abs. 3 ZPO) und sie deshalb als Einlagen nicht geeignet sind (vgl. die vorigen Nachweise). Davon abgesehen sind bloße obligatorische Ansprüche gegen den [X.] nach bisher nahezu allgemeiner, von dem erkennenden [X.]at geteilter Auffassung ohnehin per se nicht einlagefähig, weil es in einem derarti-gen Fall an einer Aussonderung des [X.] aus dem Vermögen des [X.] fehlt (vgl. [X.] aaO § 5 [X.]. 78) und mit der Einbringung einer solchen Forderung als "Einlageleistung" lediglich die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung des [X.] gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht würde (vgl. [X.] 165, 113, 116; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 5 [X.]. 14; ebenso zu § 19 Abs. 4 n.F. GmbHG [X.], [X.], 1208, 1210; zweifelnd insoweit [X.], GmbHG § 5 [X.]. 11; § 19 [X.]. 33, § 56 a [X.]. 2). 10 c) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der [X.] nicht nur um eine rein begriffliche Unterscheidung. Denn der den Grundsätzen der ver-11 - 7 - deckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der im Interesse des [X.] bestehenden Vorschriften über Sacheinlagen (vgl. oben a) setzt voraus, dass der oder die [X.]er den im Ergebnis erstrebten [X.] einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden [X.] hätten erreichen können (vgl. [X.] aaO S. 164 f.; im Ansatz auch [X.], [X.] 2001, 433 f.) und nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats diesen Weg auch hätten wählen müssen (vgl. [X.] 113, 335, 341). Das ist aber bei Dienstleistungen nicht der Fall. Der [X.]er kann hier auch nicht darauf verwiesen werden, Ansprüche auf Vergütung seiner künf-tigen Dienstleistungen als Sacheinlage einzubringen, weil erst künftig entste-hende und erst recht von einer Dienstleistung abhängige Forderungen - wie z.B. Ansprüche auf künftiges Geschäftsführergehalt - ebenfalls nicht sacheinla-gefähig sind (vgl. [X.] aaO S. 165; [X.]/[X.] § 5 [X.]. 55; [X.]/[X.] aaO § 5 [X.]. 16 jew. m.w.Nachw.) Da eine Umgehungs-handlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen muss (vgl. [X.] 132, 133, 139), Dienstleistungen aber von den Sacheinlage-vorschriften nicht erfasst werden, können die Grundsätze der verdeckten [X.] hier auch nicht entsprechend herangezogen werden (in diesem Sinne aber [X.]/[X.] aaO § 5 [X.]. 54; [X.], GmbHR 2004, 445, 451, 453). Die Rechtsordnung kann die dem [X.] nachteiligen Folgen des Rechts der verdeckten Sacheinlage nicht an die Nichteinhaltung eines Verfah-rens knüpfen, das sie selbst für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (vgl. insoweit [X.] aaO S. 435). d) Aus dem zuletzt genannten Grund lässt sich auch aus der fehlenden Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen (§ 27 Abs. 2 Halbs. 2 [X.]) - jeden-falls für das GmbH-Recht - nicht ein "Verbot" der Verabredung entgeltlicher Dienstleistungen des [X.] in Zusammenhang mit der Begründung seiner Bareinlageschuld ableiten und darauf eine analoge Anwendung der [X.] - 8 - gen der verdeckten Sacheinlage stützen (so aber im Ansatz [X.] aaO S. 435 f.). Anderenfalls hätten z.B. der oder die [X.]er, welche sich an einer Barkapitalerhöhung oder Bargründung beteiligen, keine Möglichkeit, an-schließend als Geschäftsführer der GmbH entgeltlich tätig zu werden, sondern müssten einen Fremdgeschäftsführer einstellen. Für die Gläubiger der GmbH wäre damit nichts gewonnen, während die [X.]er, welche auf ein Ge-schäftsführergehalt angewiesen sind, dadurch ungerechtfertigt beeinträchtigt würden. Dass ein solches Ergebnis vermieden werden muss, entspricht allge-meiner Auffassung, wobei zum Teil eine teleologische Reduktion der (vermeint-lich auf Dienstleistungen zu erstreckenden) Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage (so [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 4. Aufl. § 19 [X.]. 161), zum Teil auch weitergehend vorgeschlagen wird, gewöhnliche Um-satzgeschäfte zu marktüblichen Preisen im Rahmen des laufenden Geschäfts-verkehrs aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage generell auszuklammern (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 19 [X.]. 40; [X.], [X.], 948 f.; [X.], [X.] 154, 105, 112 f.; [X.] aaO S. 436 f.; dagegen für den Bereich der Gründung einer AG [X.] 170, 47 [X.]. 22) oder bei derartigen in zeitlichem Zusammenhang mit der [X.] abgeschlossenen Geschäften die Vermutung für eine Vor-absprache (vgl. dazu [X.] 152, 37, 43) der Beteiligten nicht eingreifen zu [X.] (vgl. [X.] aaO S. 165; [X.]/[X.] § 5 [X.]. 171a; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 19 [X.]. 126; [X.]/[X.] aaO § 5 [X.]. 43; offen gelassen in [X.] 170 aaO [X.]. 24 f.). Letzteres würde in den paradigmatisch genannten Geschäftsführerfällen nicht weiterhelfen, weil dort regelmäßig eine derartige Vorabsprache vorliegt und dafür bei einem geschäfts-führenden Alleingesellschafter schon sein entsprechendes "Vorhaben" [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 643 [X.]. 12). Richtigerweise kommt es darauf weder in den Geschäftsführerfällen noch im - 9 - vorliegenden Fall an, weil eben Dienstleistungen nicht Gegenstand einer ver-deckten Sacheinlage sein können (vgl. auch [X.] aaO S. 167; ebenso [X.], GmbHG § 19 [X.]. 23). 13 e) Das von der Revision angeführte [X.]atsurteil vom 21. September 1978 ([X.], [X.], 1271 = NJW 1979, 216) steht den dargelegten Grundsätzen nicht entgegen, weil es nicht den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage, sondern eine Aufrechnung ohne tatsächliche [X.] betraf, wie [X.] (aaO S. 163 f.) mit Recht herausgestellt hat. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hält das Berufungsgericht im Er-gebnis zutreffend auch den Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens der von der [X.] geleisteten Bareinlage nicht für gegeben. 14 a) Der erkennende [X.]at hat diesen Umgehungstatbestand (jetzt § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG) in seiner neueren Rechtsprechung in Abgrenzung zur ver-deckten Sacheinlage präzisiert. Danach handelt es sich um Fälle, in denen es an einer [X.] zu freier Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 GmbHG) fehlt, weil der [X.] umgehend [X.] an den Einleger, sei es als Darlehen ([X.] 165, 113; 174, 370 [X.]. 7) oder auch aufgrund einer Treuhandabrede ([X.] 165, 352), zurückfließen soll. Der Sache nach zielt das Vorgehen des [X.] in solchen Fällen darauf ab, die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schwä-chere schuldrechtliche Forderung (z.B. aus Darlehen) zu ersetzen (vgl. [X.] 165, 113, 116), was der [X.]at (aaO) für unzulässig erachtet und so [X.] hat, als habe der Inferent bis dahin nichts geleistet. Der Gesetzgeber ist dem bei der Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, son-dern nur für die Fälle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt, hat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen ([X.] 15 - 10 - [X.] bei [X.] aaO S. 210 f.; vgl. auch [X.] aaO S. 1210) und in § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlage-betrages den [X.] nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn der dadurch begründete [X.] der [X.] (insbesondere aus Darlehen) vollwertig und jederzeit fällig ist. 16 Insgesamt handelt es sich sonach bei dem Hin- und Herzahlen sowohl nach der dargestellten Rechtsprechung des [X.]ats als auch nach § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG um Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einla[X.] durch die [X.] (vgl. [X.] 153, 107, 110; [X.]/[X.]/ [X.], GmbHG 10. Aufl. § 19 [X.]. 38; vgl. auch [X.] 28, 77 f.), deren Offenlegung nunmehr § 19 Abs. 5 Satz 2 n.F. GmbHG ausdrücklich und als Voraussetzung für die Erfüllung der [X.] verlangt. Mit der Neure-gelung des § 19 Abs. 5 GmbHG soll insbesondere auch der darlehensweise Einlagenrückfluss in einem cash-pool erfasst werden, soweit dieser Rückfluss nicht im Sinne einer verdeckten Sacheinlage (dazu [X.] 166, 8 [X.]. 11 f.) zu einer Tilgung bereits vorher bestehender Darlehensverbindlichkeiten der [X.] gegenüber dem [X.] führt ([X.] [X.], bei [X.] aaO S. 210; vgl. auch [X.] aaO S. 1210 f.; [X.], GmbHG § 19 [X.]. 31). b) Im vorliegenden Fall einer späteren Zahlung auf nach der ordnungs-gemäß erbrachten Einlagenzahlung geleistete Dienste des [X.] ist ein derartiges Hin- und Herzahlen nicht gegeben. Hier findet weder eine verdeckte Finanzierung noch ein bloßer Austausch der Einlageforderung gegen eine an-dere schuldrechtliche Forderung der [X.] statt. Das ist nicht anders als in dem schon erwähnten Paradigma des [X.]ergeschäftsführers als [X.], dem es nicht verwehrt sein kann, ein Gehalt für seine Tätigkeit zu vereinbaren und zu beziehen, auch wenn dies in zeitlichem Zusammenhang mit der Einlageleistung geschieht. Soweit er oder ein sonstiger Inferent die [X.] - 11 - [X.] nicht für seine Zwecke "reserviert", sondern in den Geldkreislauf der [X.] einspeist, ist das - ohnehin nur für den Betrag der [X.] gemäß § 7 Abs. 2, § 56a GmbHG geltende - Erfordernis einer Einzahlung zu "endgültig freier Verfügung der Geschäftsführer" (§ 8 Abs. 2, § 57 Abs. 2 GmbHG) nicht berührt. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die Leistung aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden und der GmbH derart zugeflossen ist, dass sie uneingeschränkt für Zwecke der [X.] verwendet werden kann (vgl. [X.]/[X.] aaO § 7 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 7 [X.]. 34). Zu Zwecken der GmbH werden Einla[X.] auch dann verwendet, wenn sie ihr erbrachte Dienstleistungen eines [X.]ers bezahlt, die sie ansonsten anderweitig hätte einkaufen müssen. c) Zu Unrecht beruft sich die Revision auf das [X.]atsurteil vom [X.] ([X.] 153, 107, 110) als Beleg dafür, dass die im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung in dem [X.] getrof-fenen Abreden einer freien Verfügung der Geschäftsführer der Schuldnerin über den auf ihr Geschäftskonto eingezahlten [X.] hätten. Nach diesem Urteil sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der [X.] verpflichtet wird, mit den Einla[X.]n in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalauf-bringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentschei-dungen der [X.]er oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender ge-schäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. auch [X.].Urt. v. 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 1303, 1305). Anders ist es nur, wenn die Abrede dahin geht, die Einla[X.] unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln [X.] an den Einleger zurückfließen zu lassen. Das betraf im dortigen Fall einen darlehensweisen Rückfluss und betrifft insbesondere auch Rückflüsse im Rah-men einer verdeckten Sacheinlage (vgl. dazu [X.] 113, 335, 348 f.). Beides liegt hier nicht vor. 18 - 12 - Ebenso wenig war die Geschäftsführung der Schuldnerin nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Verwendung der Einla[X.] derart gebunden, dass sie diese für die Beklagte zu "reservieren" und nur für die [X.] einzusetzen hatte. Vielmehr konnte die Schuldne-rin mit den eingezahlten Mitteln "in jeder Weise arbeiten und über diese verfü-gen", wie das Berufungsgericht feststellt. 19 Nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-gen des [X.] datierte die Rechnung der [X.] für die Erstellung des Internetauftritts der Schuldnerin (652.408,44 •) vom 30. Dezember 2000 und wurde erst Anfang Juni 2001 bezahlt; die erste Anzeigenrechnung datierte vom 18. Januar 2001 und wurde am 14. März 2001 bezahlt, obwohl gemäß § 3 Ziff. 4 des [X.]es Rechnungen innerhalb von 14 Tagen nach [X.] zu bezahlen waren. Den Gesamtbetrag von circa 3,5 Mio. • für Werbung in Medien der [X.] zahlte die Schuldnerin in der [X.] zwischen 14. März 2001 und 22. Januar 2002. Hinzu kommt, dass der [X.] kei-ne Abnahmeverpflichtung, sondern nur ein Abrufrecht der Schuldnerin hinsicht-lich der Leistungen der [X.] vorsah. Dass die Schuldnerin aus wirtschaft-lichen Erwägungen zwecks Erreichung des von der [X.] angebotenen Rabatts ab einem Volumen von 10 Mio. DM an die Geschäftsbeziehung mit der [X.] gebunden war, steht der freien Verfügbarkeit der Einla[X.] auf Seiten der Schuldnerin ebenso wenig entgegen, wie die von der Revision ange-führte Äußerung des Vorstandsvorsitzenden der [X.] vom 26. Februar 2001, nach der es eine Absprache dahingehend gegeben habe, dass "die Rückzahlung der ASV-Bareinlage von 10 Mio. DM im Jahr 2001 erfolgen [X.]". Beides besagt nicht, dass die Einla[X.] ausschließlich für Zwecke der [X.] verwendet werden durften, zumal die Klägerin, wie das Berufungsge-richt ausführt, selbst vorgetragen hat, dass es bei der Schuldnerin im Laufe des 20 - 13 - Jahres 2001 ein Liquiditätsproblem bezüglich der noch zu schaltenden [X.] gegeben habe. 21 3. Da nach allem im vorliegenden Fall weder eine verdeckte Sacheinlage noch ein Hin- und Herzahlen der Einla[X.] in dem dargelegten Sinne gege-ben war, hat die Beklagte ihre Einlageverpflichtung erfüllt (§ 362 BGB). 22 I[X.] Zu Recht rügt die Revision indessen, dass sich das Berufungsgericht in keiner Weise mit den von ihr hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen aus [X.] auseinandergesetzt, sondern ohne Stellungnahme zu ihrem Berufungsvorbringen lediglich ausgeführt hat, das [X.] habe "die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen". Nach Ansicht des [X.] sollen die Dienstleistungen der [X.] nicht eigenkapitalersetzend gewesen sein, weil die Beklagte aufgrund des [X.] weder ein Recht zur Ablehnung der Aufträge noch zu vorzeitiger Kündigung gehabt habe. Das greift zu kurz. 23 1. Entgegen der Ansicht der Klägerin können zwar [X.] eines [X.]ers als solche schon mangels Einlagefähigkeit nicht in [X.] umqualifiziert (vgl. Priester, [X.] 1993, 1173, 1175 f.) und erst recht nicht entsprechend den Grundsätzen der [X.] ([X.] 109, 55 "[X.]"; zur Sacheinla-gefähigkeit vgl. [X.] 144, 290, 294; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1642) behandelt werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 32a [X.]. 36; [X.]/[X.] aaO §§ 32 a/b [X.]. 154; [X.]/[X.] aaO §§ 32 a, b [X.]. 143; [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 32 a [X.]. 218; a.A. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 32 a [X.]. 169), zumal dies zu dem inakzeptablen Ergebnis einer Verpflichtung des [X.]ers zu vertragsgemäßer Fortsetzung seiner Tätigkeit ohne Entgelt-24 - 14 - anspruch führen würde (vgl. [X.] aaO). Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen kann (vgl. [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO §§ 32 a, b [X.]. 143 i.V.m. [X.]. 131). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht ausschließen, aber anhand der spärlichen Feststellungen des [X.] nicht abschließend [X.]. 2. Nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläge-rin soll die Schuldnerin seit Januar 2001 in einer zunehmenden Krise und Ende Juli 2001 in Höhe von 549.000,00 • bilanziell überschuldet gewesen sein. [X.] ab Mai 2001 sei sie nicht mehr kreditwürdig gewesen. Offenbar wurden Rechnungen der [X.] von der Schuldnerin schleppend und unter Über-schreitung der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, was die Beklagte gesche-hen ließ. Dadurch können Zahlungsansprüche der [X.] nach den von dem [X.]at entwickelten Rechtsprechungsregeln ([X.] 90, 370, 376) in [X.] umqualifiziert worden sein, mit der Folge, dass die verspäteten Zahlungen der Schuldnerin gegen § 30 GmbHG in analoger Anwendung ver-stießen und von der Klägerin entsprechend § 31 GmbHG zurückgefordert wer-den können. Darüber hinaus übersieht das [X.], dass die Beklagte ab [X.] entsprechend § 321 BGB berechtigt gewesen wäre, ihre Vorleis-tungen zu verweigern, Sicherheiten zu verlangen oder auf sofortiger Barzahlung zu bestehen, und schon die Unterlassung derartiger Maßnahmen zur Umquali-fizierung der Vergütungsansprüche in [X.] führen kann. 25 3. Der Anwendung der oben genannten [X.] auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass durch das am 1. November 2008 in [X.] getretene [X.] vom 23. Oktober 2008 ([X.]) die §§ 32 a, b GmbHG a.F. aufgehoben (Art.1 Nr. 22 [X.]), ihr Regelungsgehalt (teilwei-se gleichlautend) in das Insolvenzrecht verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 [X.]) 26 - 15 - und die so genannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) durch das neu eingefügte "[X.]" des "§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 [X.]) ebenfalls aufgehoben worden sind. Diese Neuregelungen finden, wie der [X.]at jüngst entschieden hat (Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], z.[X.].) auf Altfälle wie den vorliegenden keine Anwendung. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. II[X.] Da es an den erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen für eine abschließende Beurteilung der Sache fehlt und den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den auch von ihnen zum Teil verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen, ist [X.] - 16 - Sache nicht entscheidungsreif. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-richt Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach [X.], zu treffen. [X.] [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.03.2006 - 103 O 29/05 - [X.], Entscheidung vom 23.04.2007 - 23 U 75/06 -