Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2009, Az. II ZR 273/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 20. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5 a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem [X.] zuzure[X.]hnenden [X.] einbezogen ist, ist eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des [X.] im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesells[X.]haft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- und [X.] vor. b) Inwieweit bei einer als verde[X.]kte Sa[X.]heinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die ni[X.]ht wirksam erbra[X.]hte Einlage no[X.]h einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in wel[X.]her Höhe die Gesells[X.]haft dur[X.]h die [X.] von einer Forderung des [X.] befreit wird, die sie - ohne diese [X.] - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte. [X.]) Liegt ein Hin- und [X.] vor, befreit dies den [X.] von seiner Einlageverpfli[X.]htung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepfli[X.]ht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbra[X.]hte Leistung dur[X.]h einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder dur[X.]h fristlose Kündigung fällig werden-den Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h gegen den [X.] gede[X.]kt ist und der Ges[X.]häftsführer diese Um-stände bei der Anmeldung na[X.]h § 8 GmbHG angibt. [X.], Urteil vom 20. Juli 2009 - [X.]/07 - [X.]
[X.]
- 2 - [X.] Bundesgeri[X.]htshofes hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 22. Juni 2009 dur[X.]h [X.], [X.], Dr. Rei[X.]hart und Dr. Dres[X.]her für Re[X.]ht erkannt: Auf die Re[X.]htsmittel des [X.] werden unter Zurü[X.]kweisung seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Dresden vom 28. November 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 869.196,20 • nebst Zinsen abgewiesen ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgeri[X.]hts Chemnitz vom 4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert: Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 822.326,47 • nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar 2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten der [X.] zu 1 trägt der Kläger. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 • nebst Zinsen und verbleibende Kostenents[X.]heidung) wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgeri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H.

GmbH (na[X.]hfolgend: S[X.]huldnerin), über deren Vermögen am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde die S[X.]huldnerin am 6. März 1998 von der [X.]

AG (na[X.]hfolgend: E. ), deren Re[X.]htsna[X.]hfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der [X.] (na[X.]hfolgend: S.

), deren Re[X.]htsna[X.]hfol-gerin die Beklagte zu 2 ist, und der [X.]

GmbH (na[X.]hfolgend: [X.] ). Die S.

übernahm am 12. Januar 2000 den Anteil der [X.] an der S[X.]huldnerin und vereinigte ihn zu einem Ges[X.]häfts-anteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die [X.] ihre Ges[X.]häftsanteile an der S[X.]huldnerin an die Streithelferin. Am 6. März 1998 s[X.]hlossen die S[X.]huldnerin, die [X.]und die [X.]ei-nen [X.]. Darin übernahmen die [X.]und die [X.]im zweijährigen We[X.]hsel das Cash-Management für die S[X.]huldnerin, beginnend mit der [X.]Die S[X.]huldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein Konto bei der [X.] abwi[X.]keln, das mit einem Konto des jeweiligen [X.]s bei der D.

Bank gekoppelt und im Rahmen des Zero-Balan[X.]ing ausgegli[X.]hen werden sollte. Der [X.] gewährte der S[X.]huldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zu-sätzli[X.]he Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Aus-glei[X.]h von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatss[X.]hwankungen dienen soll-te. Der [X.] war auf unbestimmte Zeit ges[X.]hlossen und konnte erstmalig na[X.]h Ablauf von zwei [X.]n mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer [X.] gekündigt werden. Der [X.] und die S[X.]huldnerin konnten jederzeit eine bankübli[X.]he Si[X.]herung verlangen; der [X.] sollte Si[X.]herheiten 2 - 4 - nur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspru[X.]hnahme den ihm zustehenden Anteil am Eigenkapital der S[X.]huldnerin überstieg. Entspre[X.]hend der Vereinbarung übernahm die [X.]na[X.]h Ablauf von zwei Jahren das Cash-Management für die S[X.]huldnerin. 3 Die Gründungsgesells[X.]hafter zahlten die vereinbarten [X.] zwis[X.]hen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den [X.] einbezogene Konto der S[X.]huldnerin ein, die [X.]

600.000,00 DM (306.775,12 •), die [X.]und die [X.]jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 •). Am 23. November 1998 zahlten die [X.]und die [X.]den letzten Teilbetrag in Höhe von 850.000,00 DM (434.598,10 •), die [X.] in Höhe von 300.000,00 DM (153.387,56 •). An diesem Tag nahm die S[X.]huldnerin von dem ihr eingeräum-ten Kreditrahmen des [X.] 91.669,22 DM (46.869,73 •) in Anspru[X.]h. Der Kläger hat von der [X.] zu 1 als Re[X.]htsna[X.]hfolgerin der [X.]Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 •) und von der [X.] zu 2 als Re[X.]htsna[X.]hfolgerin der S.

sowie der [X.]

2.300.000,00 DM (1.175.971,32 •) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei ni[X.]ht wirksam erbra[X.]ht worden. Das Landgeri[X.]ht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-geri[X.]ht die Berufung des [X.] zurü[X.]kgewiesen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassene Revision des [X.]. 4 - 5 - Ents[X.]heidungsgründe: 5 Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 869.196,20 • zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verur-teilung zur Zahlung von 822.326,47 • nebst Zinsen sowie hinsi[X.]htli[X.]h weiterer 46.869,73 • nebst Zinsen zur Zurü[X.]kverweisung an das Berufungsgeri[X.]ht. Im Übrigen ist sie dagegen unbegründet. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, die [X.] hätten die Einlage mit der Einzahlung auf das Konto der S[X.]huldnerin wirksam erbra[X.]ht. Bei der [X.] zu 1 liege s[X.]hon deshalb kein unzulässiges Hin- und [X.] vor, weil sie 1998 am [X.] ni[X.]ht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der [X.] aus dem [X.] ni[X.]ht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einla-geleistung eines Gesells[X.]hafters in ein der Verfügungsma[X.]ht eines anderen Gesells[X.]hafters unterliegendes Zentralkonto führe ni[X.]ht zu einer Rü[X.]kzahlung an den [X.]. Das gelte au[X.]h für die Zahlungen der [X.] Mit der Einzah-lung dur[X.]h die [X.] sei zwar der Tatbestand des "Hin- und [X.]s" erfüllt worden. Da der S[X.]huldnerin aber aus dem [X.] später mindestens in [X.] der ges[X.]huldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe die [X.] ihre Einlages[X.]huld na[X.]hträgli[X.]h erfüllt. 6 I[X.] Das Urteil hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung nur teilweise stand. [X.]und [X.] haben mit den Einzahlungen auf das Konto der S[X.]huldne-rin ihre Einlages[X.]huld getilgt, ni[X.]ht dagegen die [X.] 1. Die [X.]hat weder mit den Einzahlungen no[X.]h mit späteren Leistun-gen an Gläubiger der S[X.]huldnerin mit Mitteln aus dem [X.] ihre Einlage-verpfli[X.]htung in Höhe von 869.196,20 • erfüllt. 8 - 6 - a) Die [X.]hat die Einlages[X.]huld mit den Zahlungen auf das Konto der S[X.]huldnerin ni[X.]ht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos zurü[X.]kflossen. Die Einlageverpfli[X.]htung wird ni[X.]ht erfüllt, wenn eine als Einlage geleistete Zahlung unter Umgehung der [X.] im Wege der verde[X.]kten Sa[X.]heinlage oder dur[X.]h ein verbotenes Hin- und [X.] an den [X.] zurü[X.]kfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; [X.]at, Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.], [X.], 713, [X.]. 18 "[X.]"). Die geleisteten [X.] fließen an den [X.] zurü[X.]k, wenn sie auf ein in einen [X.] ein-gebundenes Konto der Gesells[X.]haft eingezahlt werden, von dort auf ein Zent-ralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto [X.] oder unmittelbar verfügungsbere[X.]htigt ist. 9 [X.]) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des [X.] der Saldo auf dem Zentralkonto zulasten der Gesells[X.]haft negativ ist, liegt eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage vor. Als verde[X.]kte Sa[X.]heinlage wird es angesehen, wenn die ge-setzli[X.]hen Regeln für Sa[X.]heinlagen dadur[X.]h unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesells[X.]haft aber bei wirts[X.]haftli[X.]her Be-tra[X.]htung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Über-nahme der Einlage getroffenen Abspra[X.]he einen Sa[X.]hwert erhalten soll (vgl. [X.] 166, 8 [X.]. 11 "[X.] I"). Der Gesells[X.]haft fließt im wirts[X.]haftli[X.]hen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto ni[X.]ht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindli[X.]hkeit aus der [X.]-Verbindung zu. Sie erhält damit ni[X.]ht den Barbetrag, sondern mit dem Verzi[X.]ht der [X.] auf die Darlehensrü[X.]kzahlung einen Sa[X.]hwert. Die bei [X.] des Gesells[X.]hafters, die erst na[X.]h Übernahme der Einlage entstehen, notwendige definitive, auf den wirts[X.]haftli[X.]hen Erfolg einer Sa[X.]hein-lage abzielende Vereinbarung (vgl. [X.] 152, 37, 43) liegt bereits in der [X.] der Zahlung auf ein in ein [X.] einbezogenes Konto. Der [X.] nimmt es bei der Vereinbarung eines [X.] in Kauf, dass auf dem 10 - 7 - Zentralkonto des [X.] im Zeitpunkt der Weiterleitung des [X.] ein negativer Saldo zulasten der Gesells[X.]haft besteht und es dann zu einer verbotenen Verre[X.]hnung kommt. 11 [X.]) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des [X.] wei-tergeleitet wird, dessen Saldo ausgegli[X.]hen oder zugunsten der Gesells[X.]haft positiv ist, liegt ein reines Hin- und [X.] vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesells[X.]haft dem [X.] ein Darlehen. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats liegt die für die Erfüllung der Einlages[X.]huld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderli[X.]he Leistung zur freien Verfügung der Ges[X.]häftsfüh-rung ni[X.]ht vor, wenn der eingezahlte [X.] abspra[X.]hegemäß umge-hend an den [X.] zurü[X.]kfließt und die Einlageforderung der S[X.]huldnerin dur[X.]h eine s[X.]hwä[X.]here Rü[X.]kzahlungsforderung ersetzt wird ([X.]at, [X.] 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 [X.]. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.], [X.], 713, [X.]. 15 "[X.]"). [X.][X.]) Der Gesetzgeber ist dieser Unters[X.]heidung gefolgt und hat mit § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des [X.] vom 23. Oktober 2008, [X.] I, S. 2026) ledigli[X.]h die Re[X.]htsfolgen neu geregelt (vgl. [X.]at, Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.], [X.], 713, [X.]. 15 "[X.]"). 12 Eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage befreit na[X.]h § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den Gesells[X.]hafter ni[X.]ht von seiner Einlageverpfli[X.]htung, führt aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anre[X.]hung des Wertes der Vermögensgegenstände, die der Gesells[X.]hafter aufgrund der nunmehr als s[X.]huldre[X.]htli[X.]h und dingli[X.]h wirksam angesehenen Verträge über die verbotene Sa[X.]heinlage tatsä[X.]hli[X.]h erbra[X.]ht hat. 13 Wenn ein bloßes Hin- und [X.] vorliegt, nämli[X.]h eine Einlageleis-tung vereinbart wird, die wirts[X.]haftli[X.]h der Rü[X.]kzahlung der Einlage entspri[X.]ht 14 - 8 - und die ni[X.]ht als verde[X.]kte Sa[X.]heinlage na[X.]h § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beur-teilen ist, wird der Inferent grundsätzli[X.]h ebenfalls ni[X.]ht von seiner Einlagever-pfli[X.]htung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepfli[X.]ht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbra[X.]hte Leistung dur[X.]h einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder dur[X.]h fristlose Kündigung fällig werdenden Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h gegen den [X.] gede[X.]kt ist und der Ges[X.]häftsführer diese Umstände bei der Anmel-dung na[X.]h § 8 GmbHG angibt. Liegt s[X.]hließli[X.]h nur teilweise eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage vor, weil die [X.] den negativen Saldo zulasten der Gesells[X.]haft im Zentralkonto übersteigt, ist der Vorgang teilweise als verde[X.]kte Sa[X.]heinlage, teilweise als Hin- und [X.] zu beurteilen. Da die [X.] aufgeteilt werden kann, ist ni[X.]ht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verde[X.]kten Sa[X.]heinla-ge auszugehen (vgl. [X.]/[X.], ZIP 2008, 1449, 1454; [X.]/Urli[X.]hs, [X.], 641, 645). 15 [X.]) Die Einlage der [X.] floss unter Umgehung der [X.] im Wege der verde[X.]kten Sa[X.]heinlage bzw. dur[X.]h ein verbotenes Hin- und [X.] vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentral-konto des [X.] an sie zurü[X.]k. Die [X.]war [X.]-Managerin und über das Zentralkonto verfügungsbefugt. 16 Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, das in Höhe der ge-samten Einlage der [X.] in Höhe von 869.196,20 • von einem Hin- und [X.] ausgegangen ist, mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die seinerzeit geltende‡ Re[X.]hts-lage au[X.]h keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von 46.869,73 • statt eines Hin- und [X.]s au[X.]h eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage 17 - 9 - in Betra[X.]ht. Am Tag der von ihr erbra[X.]hten letzten Teilzahlung am 23. [X.] in Höhe von 434.598,10 • bestand auf dem Zentralkonto zulasten der S[X.]huldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 •. Soweit die Zahlung der [X.] und ni[X.]ht - wie vom Berufungsgeri[X.]ht ohne nähere Begründung angenommen - die Zahlung der [X.]der Rü[X.]kführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit ein auf dem Zentralkonto von der [X.]
zur Verfügung gestelltes Darlehen ge-tilgt. In Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 •) liegt ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 • ein bloßes Hin- und [X.] vor. Insoweit wurde der [X.]von der S[X.]huldnerin ein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv war. 18 Für die Beurteilung, ob die [X.]den [X.] no[X.]h einmal zahlen muss, kommt es - ungea[X.]htet des Umstandes, dass au[X.]h na[X.]h Inkrafttreten des [X.] verde[X.]kte Sa[X.]heinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung ent-falten und ein Hin- und [X.] nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die Unters[X.]heidung von verde[X.]kter Sa[X.]heinlage und Hin- und [X.] an, weil der Gesetzgeber des [X.] die Re[X.]htsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F. mit Rü[X.]kwirkung (§ 3 Abs. 4 [X.]) neu gestaltet hat (siehe dazu unten [X.]). 19 b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h ni[X.]ht später dur[X.]h die Bezahlung von Re[X.]hnungen der S[X.]huldnerin mit Mitteln aus dem [X.] geleistet worden. 20 [X.]) Soweit hinsi[X.]htli[X.]h der letzten Teilzahlung - wie revisionsre[X.]htli[X.]h zu unterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 • eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage vorliegt, 21 - 10 - hat die [X.]ihre Einlageverpfli[X.]htung ni[X.]ht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der Einlage auf ein in den [X.] einbezogenes Konto und Weiterleitung auf das dem [X.] zuzuordnende Zentralkonto eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage vorliegt, führen spätere Leistungen aus dem [X.] na[X.]h der Re[X.]htspre-[X.]hung des [X.]ats ni[X.]ht zur Tilgung der Einlages[X.]huld (vgl. [X.] 166, 8 [X.]. 25 "[X.] I"). [X.]) Au[X.]h beim bloßen Hin- und [X.] wird die fortbestehende Einla-ges[X.]huld ni[X.]ht dur[X.]h spätere Leistungen über den [X.] an Gläubiger der Gesells[X.]haft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehenss[X.]huld des [X.] gegen die Gesells[X.]haft begründet wurde, in der späteren Rü[X.]kzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlage-s[X.]huld liegen (vgl. [X.] 165, 113, 117). Einer sol[X.]hen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Ges[X.]häftsführer stehen Zahlungen des [X.]-Managers an Gläubiger für Re[X.]hnung der Gesells[X.]haft aber ni[X.]ht glei[X.]h. Im Rahmen des Zero-Balan[X.]ing lassen si[X.]h die einzelnen Leistungen ni[X.]ht wie im Falle der vermeintli[X.]hen Darlehensrü[X.]kzahlung zweifelsfrei der no[X.]h offenen Einlage zuordnen (vgl. [X.] 166, 8 [X.]. 25 "[X.] I"). Dass das Konto der S[X.]huldnerin übersi[X.]htli[X.]h war, genügt entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen ni[X.]ht. In den [X.] sind weitere Leistungen an die S[X.]huldnerin geflossen und zur Re[X.]hnungsregulierung verwendet worden, die es auss[X.]hließen, Zahlungen an Gläubiger der Gesells[X.]haft gerade der Einlageforderung bzw. der Rü[X.]kzahlung des der [X.]-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den Einlagen der anderen Gesells[X.]hafter sind Lohnkostenzus[X.]hüsse und ein Darle-hen der [X.] über das Konto der S[X.]huldnerin auf das Zentralkonto gelangt. Au[X.]h dass auf den Kontoauszügen des [X.] der S[X.]huldnerin jeweils zunä[X.]hst eine Guts[X.]hrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines dann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindru[X.]k 22 - 11 - erwe[X.]kt wird, es sei zunä[X.]hst Geld vom [X.] auf das Unterkonto über-wiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung ni[X.]ht dazu, dass in Höhe der Guts[X.]hrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlages[X.]huld anzunehmen ist. Dabei handelt es si[X.]h nur um eine te[X.]hnis[X.]he Darstellung des Zero-Balan[X.]ing, der keine gezielte Überweisung von Geld dur[X.]h die [X.]-Managerin zugrunde liegt. [X.]) Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus an-deren Gründen als ri[X.]htig dar (§ 561 ZPO). 23 Soweit ein Hin- und [X.] vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Ver-pfli[X.]htung, die Einlage zu leisten, ni[X.]ht infolge der erst na[X.]h Erlass des Beru-fungsurteils in [X.] getretenen, aber na[X.]h § 3 Abs. 4 [X.] mit Rü[X.]kwir-kung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vors[X.]hrift sind hier ni[X.]ht erfüllt. Die vereinbarte Rü[X.]kzahlung der Einlage an den Gesells[X.]hafter, die na[X.]h dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der [X.] na[X.]h § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung dur[X.]h einen vollwertigen Rü[X.]kgewähranspru[X.]h gede[X.]kt ist, der jederzeit fällig ist oder dur[X.]h fristlose Kündigung dur[X.]h die Gesells[X.]haft fällig werden kann. Der Rü[X.]kgewähranspru[X.]h der S[X.]huldnerin war weder jederzeit fällig no[X.]h dur[X.]h eine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den [X.] war in der Anmeldung der S[X.]huldnerin ni[X.]ht angegeben. 24 [X.]) Wie der [X.]at bereits ents[X.]hieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.], [X.], 713, [X.]. 16 "[X.]"), ist die Offenlegung der verde[X.]k-ten Finanzierung der Einlagemittel dur[X.]h die Gesells[X.]haft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlages[X.]huld. Die [X.] zu 2, die als [X.] für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle-25 - 12 - gungs- und beweispfli[X.]htig ist ([X.].Bes[X.]hl. v. 9. Juli 2007 - [X.], [X.], 1755 m.w.Na[X.]hw.), hat ni[X.]ht behauptet, dass bei der Anmeldung An-gaben zum [X.] gema[X.]ht wurden. 26 [X.]) Der Rü[X.]kforderungsanspru[X.]h war ni[X.]ht jederzeit fällig. Die Mögli[X.]h-keit, im Rahmen des [X.]ing über den abgeflossenen Betrag zu verfügen, führt ni[X.]ht zur Fälligkeit des Rü[X.]kgewähranspru[X.]hs. Eine Verre[X.]hnung von [X.] aus dem [X.] mit dem Rü[X.]kforderungsanspru[X.]h ist frühestens na[X.]h befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. mögli[X.]h. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesells[X.]haft keine Rü[X.]k-zahlung des von der Gesells[X.]haft ausgerei[X.]hten Darlehens. Außerdem kann die Gesells[X.]haft einen positiven Saldo unter dem [X.] ohne Kündigung des [X.]s ni[X.]ht realisieren. Wenn die Gesells[X.]haft - wie das im [X.] regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto ab-zuwi[X.]keln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rü[X.]kforderung des ausgerei[X.]hten Darlehens umgehend über das Zero-Balan[X.]ing zu einem Rü[X.]k-fluss an den Gesells[X.]hafter, der über das Zentralkonto verfügt. [X.][X.]) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der S[X.]huldnerin auf das Zentralkonto des [X.] hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpfli[X.]htung ferner deswegen ni[X.]ht befreit, weil der [X.] ni[X.]ht jederzeit fristlos gekündigt werden konnte. 27 Der sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) glei[X.]h-wertig ist nur die Befugnis, den Rü[X.]kgewähranspru[X.]h ohne Eins[X.]hränkungen jederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausglei[X.]h dafür s[X.]haffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei [X.] muss, die Verhältnisse der [X.] als Darlehensnehmerin si[X.]h aber während der Laufzeit des Ges[X.]häfts, aus dem si[X.]h der Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h 28 - 13 - ergibt, zum Na[X.]hteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BT-Dru[X.]ks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesells[X.]haft den der Einbe-ziehung in den [X.] zugrunde liegenden Vertrag ni[X.]ht nur bei einer Ver-s[X.]hle[X.]hterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wi[X.]htigem Grund na[X.]h einer Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Eins[X.]hränkung kündigen kann. Diesen Anforderungen an das Kündigungsre[X.]ht genügt der zwis[X.]hen der E. , der [X.] und der S[X.]huldnerin abges[X.]hlossene [X.] ni[X.]ht. In § 11 Abs. 2 des [X.]es ist ein ordentli-[X.]hes Kündigungsre[X.]ht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer 2-jährigen [X.] vereinbart. Ein Re[X.]ht zur fristlosen Kün-digung ohne wi[X.]htigen Grund ist ni[X.]ht eingeräumt, ledigli[X.]h das Re[X.]ht zur Kün-digung aus wi[X.]htigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben. 29 2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Re[X.]ht abgewiesen worden. [X.]und [X.] haben ihre Einlages[X.]huld na[X.]h § 19 Abs. 1 GmbHG er-füllt, als sie die Einlage auf das Konto der S[X.]huldnerin leisteten. Mit der Weiter-leitung auf das Zentralkonto des [X.]-Managers floss ihre Einlage ni[X.]ht an sie selbst zurü[X.]k, sondern an die S.

als Kontoinhaberin und [X.]-Managerin. 30 a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt ni[X.]ht s[X.]hon deshalb zu einer Rü[X.]kzahlung an die [X.]als [X.], weil sie na[X.]h zwei Jahren verein-barungsgemäß das [X.]-Management übernehmen sollte. Das einge-zahlte Kapital stand der S[X.]huldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfü-gung. Von einem Hin- und [X.] kann ni[X.]ht mehr gespro[X.]hen werden, weil der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen We[X.]hsel des [X.]s abges[X.]hlossen war. Selbst wenn die [X.]mit der Übernahme des 31 - 14 - [X.]-Managements zwei Jahre na[X.]h der Zahlung einen positiven Saldo zugunsten der S[X.]huldnerin übernommen hätte, könnte eine sol[X.]he Zahlung der ursprüngli[X.]h ges[X.]huldeten Einlage ni[X.]ht mehr zugeordnet werden. 32 b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesells[X.]hafterin [X.]floss die Einlage au[X.]h ni[X.]ht mittelbar an die [X.]zurü[X.]k. Die Umgehung der [X.] setzt keine personelle Identität zwis[X.]hen Inferent und [X.] voraus. Ausrei[X.]hend, aber au[X.]h erforderli[X.]h ist bei der [X.] an einen Dritten, dass der Inferent dadur[X.]h in glei[X.]her Weise begünstigt wird wie dur[X.]h eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. [X.]bar zugute kommt dem [X.] die Leistung insbesondere, wenn die [X.] an einen vom Gesells[X.]hafter beherrs[X.]htes Unternehmen weitergeleitet wird ([X.]at, [X.] 153, 107, 111; 166, 8 [X.]. 18 "[X.] I"; 171, 113 [X.]. 8; 174, 370 [X.]. 6). Zwis[X.]hen der [X.]und der [X.]-Managerin [X.] be-standen keine sol[X.]hen gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Verbindungen. Die [X.]war eine To[X.]hter der [X.]. , mit der die [X.]ni[X.]ht ihrerseits verbunden war. Der Abs[X.]hluss des [X.]-Vertrages zwis[X.]hen der [X.]und der [X.] führte au[X.]h ni[X.]ht dazu, dass die Einlage der [X.]an ein gemeinsam be-herrs[X.]htes Unternehmen floss. Mit dem [X.] entstand keine BGB-Innengesells[X.]haft. [X.] und [X.]sollten alternierend, ni[X.]ht ge-meinsam und ni[X.]ht glei[X.]hzeitig [X.] sein. Solange die [X.][X.] war, hatte die [X.]keine Zugriffsre[X.]hte auf das Zentralkonto. Die [X.]musste bei Übernahme des [X.] ein eigenes Zentralkonto ein-ri[X.]hten. Die Vertragsgestaltung des [X.]es gab der [X.]während des [X.] dur[X.]h die S.

keine Einflussmögli[X.]hkeiten, die einer Beherrs[X.]hung glei[X.]hkommen. 33 - 15 - [X.]) Entspre[X.]hendes gilt für die [X.] der [X.] , die an dem [X.]-Vertrag ni[X.]ht beteiligt und kein mit der [X.] verbundenes Unter-nehmen war. 34 35 II[X.] Die Sa[X.]he ist an das Berufungsgeri[X.]ht zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung zurü[X.]kzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 46.869,73 • nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der [X.] Aufhebung (822.326,47 • nebst Zinsen) kann der [X.]at in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, weil sie zur Endents[X.]heidung reif ist (§ 563 ZPO). 1. Hinsi[X.]htli[X.]h der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sa-[X.]he in Höhe von 46.869,73 • no[X.]h ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif, da die erfor-derli[X.]hen tatri[X.]hterli[X.]hen Feststellungen fehlen. 36 a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt si[X.]h ni[X.]ht beurteilen, ob die Zahlung des letzten Teils der [X.] zur Rü[X.]kführung eines der Ge-sells[X.]haft von der [X.] zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesell-s[X.]hafter zahlten die [X.] jeweils in einer die Höhe des [X.] auf dem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto der S[X.]huldnerin. Wenn - wie übli[X.]h - zwis[X.]hen dem Unterkonto und dem Zent-ralkonto im [X.] ein Ausglei[X.]h am Ende des [X.] stattfindet, kann die Tilgung des [X.] auf dem Zentralkonto ni[X.]ht ohne weiteres der Einlage eines bestimmten Gesells[X.]hafters zugeordnet werden. Das Berufungsgeri[X.]ht wird daher na[X.]h weiterem Sa[X.]hvortrag der Parteien ggf. zunä[X.]hst festzustellen haben, ob si[X.]h aus vertragli[X.]hen Vereinbarungen zwis[X.]hen den Parteien eine Zuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesells[X.]hafter am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und die Zahlungen si[X.]h ni[X.]ht einem Gesells[X.]hafter zuordnen lassen, ist die Leistung der [X.]entspre[X.]hend ihrem Anteil an der [X.] auf dem Konto 37 - 16 - der S[X.]huldnerin an diesem Tag auf den [X.] zu verteilen und in dieser Höhe als verde[X.]kte Sa[X.]heinlage, im übrigen als bloßes Hin- und [X.] zu behandeln. 38 b) Wenn das Berufungsgeri[X.]ht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls teilweise eine verde[X.]kte Sa[X.]heinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der [X.] zu 2 gegen die S[X.]huldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verde[X.]kten Sa[X.]heinlage ist auf die Einlageverpfli[X.]htung der [X.] zu 2 der Wert des Verzi[X.]hts auf die Darlehensrü[X.]kzahlung und damit der Wert der Rü[X.]kzahlungs-forderung im Zeitpunkt der Guts[X.]hrift auf dem Zentralkonto na[X.]h § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. "anzure[X.]hnen". Da no[X.]h völlig offen ist, inwieweit eine Anre[X.]h-nung in Frage kommt, und eine Vorlage an das [X.] na[X.]h Art. 100 Abs. 1 GG deswegen derzeit auss[X.]heidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rü[X.]kwir-kende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altfälle" verfassungsre[X.]ht-li[X.]he Bedenken bestehen (vgl. einerseits [X.], GmbHR 2007, 897, 901, [X.], BB 2009, 170, 174). 2. Hinsi[X.]htli[X.]h der weiteren 822.326,47 • kann der [X.]at in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten sind. 39 a) Die Beklagte zu 2 s[X.]huldet no[X.]h die Zahlung der Einlage. Die [X.] war vor Abtretung des Anteils der [X.] zu 2 an die Streithelferin fällig. Da die Gesells[X.]hafter die Einforderung der [X.]n jeweils unter Bestim-mung einer Frist in Anwesenheit aller Gesells[X.]hafter bes[X.]hlossen haben, war eine förmli[X.]he Anforderung dur[X.]h die Ges[X.]häftsführer entbehrli[X.]h (vgl. [X.]/[X.]/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10). 40 b) Der Zinsausspru[X.]h beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen na[X.]h § 20 GmbHG beträgt 41 - 17 - 4 % (vgl. Baumba[X.]h/Hue[X.]k/Fastri[X.]h, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die [X.] zu 2 haftet au[X.]h für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmel-dung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der [X.] mit der Anmeldung von den ni[X.]ht bereits rü[X.]kständigen Gesells[X.]hafterpfli[X.]h-ten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; [X.] 165, 352, 355). Die Parteien haben aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprü-[X.]he auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die [X.] geltend ma[X.]ht. Das erstre[X.]kt si[X.]h seinem Sinn na[X.]h auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforde-rungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zwe[X.]k der Vereinbarung ausdrü[X.]kli[X.]h erklärt, dass die Ansprü[X.]he allein Angelegenheit zwis[X.]hen dem Kläger und den [X.] sein sollten. Davon erfasst sind ni[X.]ht nur die Zinsan-sprü[X.]he, für die Alt- und Neugesells[X.]hafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst re[X.]ht Zinsansprü[X.]he, für die - na[X.]h der [X.] nur der Neugesells[X.]hafter haftet. Der Anspru[X.]h auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen ist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die [X.] erst mit Klageeinrei[X.]hung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zins-forderung kann die Beklagte zu 2 ni[X.]ht mit einem Berei[X.]herungsanspru[X.]h auf42 - 18 - Rü[X.]kzahlung der Einlagen aufre[X.]hnen. Beim Hin- und [X.] leistet der [X.] ni[X.]hts und erwirbt keinen Berei[X.]herungsanspru[X.]h gegen die Gesells[X.]haft ([X.] 165, 113, 117; 174, 370 [X.]. 6). Goette Ri[X.] [X.]

[X.]

ist na[X.]h Beratung aus

dem aktiven Ri[X.]hterdienst

ausges[X.]hieden und kann

deswegen ni[X.]ht unters[X.]hreiben

Goette

Rei[X.]hart Dres[X.]her Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 - [X.], Ents[X.]heidung vom [X.] - 12 U 774/07 -