Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.10.2010, Az. 5 B 18/10, 5 B 18/10, 5 PKH 5/10

1. Die auf den Zulassungsgrund der Grundsatzbedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

1.1 Die [X.]eschwerde hält (zusammenfassend auf S. 5 f. der [X.]eschwerdebegründung) folgende Fragen für grundsätzlich klärungsbedürftig:

Diese Fragen rechtfertigen es nicht, die Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), weil es sich um Fragen auslaufenden bzw. ausgelaufenen Rechts handelt. Sämtliche Fragen betreffen die Art. 73 und 74 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der [X.] Sicherheit für Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörigen, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern (sog. Wanderarbeitnehmerverordnung, [X.]. [X.] 149 vom 5. Juli 1971). Auch die Klärung der Frage c) setzt notwendig die Prüfung der Art. 73 und 74 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 bzw. eine Auseinandersetzung damit voraus, in welchem Verhältnis diese Vorschriften zu den von der [X.]eschwerde genannten Regelungen des primären [X.]srechts stehen.

Die Art. 73 und 74 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 sind jedoch ausgelaufenes Recht. Denn diese Vorschriften sind - wie das [X.]erufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ([X.], 15) zu Recht festgestellt hat und wie auch die [X.]eschwerde nicht in Abrede stellt - zwischenzeitlich aufgehoben worden. An ihre Stelle ist mit Wirkung zum 1. Mai 2010 die Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der [X.] Sicherheit ([X.]. [X.] 166 vom 30. April 2004) getreten. Dies ergibt sich aus Art. 89, 90 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der Durchführungsverordnung Nr. 987/2009 zur Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 vom 16. September 2009 ([X.]. [X.] vom 30. Oktober 2009).

Fragen auslaufenden oder ausgelaufenen Rechts verleihen einer Rechtssache regelmäßig keine grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil dieser Zulassungsgrund die Revision eröffnen soll, um Fragen zur Auslegung des geltenden Rechts mit [X.]lick auf die Zukunft richtungweisend zu klären (stRspr, vgl. [X.]eschlüsse vom 8. Oktober 2007 - [X.]VerwG 3 [X.] 16.07 - juris Rn. 2 f.; vom 5. Mai 2009 - [X.]VerwG 3 [X.] 14.09 - juris Rn. 3 und vom 5. Oktober 2009 - [X.]VerwG 6 [X.] 17.09 - [X.]uchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4).

Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage bei den gesetzlichen [X.]estimmungen, die den außer [X.] getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies muss jedoch offensichtlich sein, weil es nicht Aufgabe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, in diesem Zusammenhang mehr oder weniger komplexe Fragen des jetzt geltenden Rechts zu klären und die frühere mit der geltenden Rechtslage zu vergleichen ([X.]eschluss vom 5. Oktober 2009 a.a.[X.] m.w.N.). Von einer solchen Offensichtlichkeit kann hier keine Rede sein. Vielmehr stellen sich die von den Klägern aufgeworfenen Rechtsfragen nach der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 erkennbar nicht in gleicher Weise, da diese Verordnung die [X.] aus ihrem Anwendungsbereich gerade ausgeschlossen hat.

Eine weitere Ausnahme von dem genannten Grundsatz ist zwar auch dann zu machen, wenn das ausgelaufene Recht noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von [X.]edeutung ist. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage sind allerdings die [X.]eschwerdeführer darlegungspflichtig ([X.]eschluss vom 20. Dezember 1995 - [X.]VerwG 6 [X.] 35.95 - [X.]uchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 m.w.N.). Hierauf berufen sich die Kläger ohne Erfolg. So ist insbesondere die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger benannte Zahl von drei Fällen "der vorliegenden Art", mit denen er befasst sei, hierfür nicht hinreichend. Zum einen sind diese Fälle nicht näher bezeichnet worden und es ist schon nicht ersichtlich, ob und inwieweit für sie überhaupt das ausgelaufene Recht entscheidungserheblich ist und ob sie im Übrigen mit dem vorliegenden Fall tatsächlich und rechtlich vergleichbar sind. Zum anderen kann aus der genannten Zahl der in einer Anwaltskanzlei vorhandenen Fälle nicht auf die Praxis sonstiger Kanzleien oder gar der Gerichte hochgerechnet werden; jedenfalls lässt sich daraus nicht auf einen nicht überschaubaren Personenkreis schließen. Dies gilt auch für die pauschalen und nicht substantiierten Hinweise der Kläger darauf, dass es eine große Zahl an vergleichbaren Fällen gäbe. Diese Ausführungen genügen nicht den [X.], zumal - wie die Kläger selbst zugestehen - die Urteile zu ihrem Fall die - soweit ersichtlich - einzigen gerichtlichen Entscheidungen in [X.] zu dieser Konstellation sind.

1.2 Eine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass das [X.]undesverwaltungsgericht - als letztinstanzliches Gericht - in dem angestrebten Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] nach Art. 234 Abs. 3 [X.] zur Auslegung des im streitbefangenen Zeitraum des Jahres 2008 (für den die Kläger Unterhaltsvorschuss begehren) geltenden, mittlerweile ausgelaufenen Recht (Art. 73 und 74 der Verordnung <[X.]> Nr. 1408/71) einholen müsste. Zwar kann nach der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts einer Rechtssache grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommen, wenn dargelegt ist, dass in einem zukünftigen Revisionsverfahren zur Auslegung einer entscheidungsrelevanten gemeinschaftsrechtlichen Regelung voraussichtlich gemäß Art. 234 Abs. 3 [X.] eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen sein wird ([X.]eschlüsse vom 30. Januar 1996 - [X.]VerwG 3 N[X.] 2.94 - [X.]uchholz 310 § 47 VwGO Nr. 111, vom 13. Juni 2007 a.a.[X.] und vom 5. Mai 2009 a.a.[X.]). Damit werden aber nur Fragen des [X.] [X.]srechts, Fragen des [X.]undesrechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und eine Klärung durch den [X.] einer Klärung durch das [X.]undesverwaltungsgericht gleichgestellt. Es ändert nichts daran, dass eine Klärung der bezeichneten Fragen zukunftsorientiert der Fortentwicklung des Rechts dienen muss und dass diese im Grundsatz ausscheidet, wenn sie allein auslaufendes oder ausgelaufenes Recht betreffen ([X.]eschluss vom 5. Mai 2009 a.a.[X.]). Dies löst lediglich die Frage aus, ob in derartigen Fällen das [X.]erufungsgericht als letztinstanzliches Gericht im Sinne von Art. 234 Abs. 3 [X.] anzusehen ist.

2. Aus den Darlegungen der [X.]eschwerde ergibt sich indes auch kein Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

2.1 Die Kläger rügen gerade nicht, das [X.]erufungsgericht habe ihnen die Einschaltung des Gerichtshofs der [X.] vorenthalten und damit den Grundsatz verletzt, dass niemand [X.] entzogen werden darf (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO; vgl. etwa [X.]VerfG, [X.]eschlüsse vom 31. Mai 1990 - 2 [X.]vL 12/88 u.a. - [X.]VerfGE 82, 159 <195> und vom 30. August 2010 - 1 [X.]vR 1631/08 - juris Rn. 46 ff.). Vielmehr vertreten sie die Auffassung, das [X.]erufungsgericht sei, obgleich es den [X.]harakter der entscheidungserheblichen Normen als auslaufendes Recht ausdrücklich herausgestellt hat ([X.], 15), selbst nicht vorlagepflichtig gewesen.

2.2 Ein Verfahrensfehler ergibt sich ferner nicht aus den Ausführungen der Kläger dazu, das [X.]erufungsgericht sei in der angefochtenen Entscheidung auf die von ihnen aufgeworfene Rechtsfrage nicht eingegangen (S. 4 der [X.]eschwerdeschrift), ihnen stehe als Familienangehörigen ihrer Mutter, die tätige Arbeitnehmerin in [X.] und auf die hier abzustellen sei, ein Anspruch auf Familienleistungen und damit auf Unterhaltsvorschuss aus Art. 73 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 nach den Grundsätzen zu, die der Gerichtshof der Europäischen [X.] in der Entscheidung zur Rechtssache [X.] ([X.], Urteil vom 5. Februar 2002 - [X.]/99 - Slg. 2002, [X.]) entwickelt habe. Die Kläger bezeichnen insoweit bereits keine konkrete Verfahrensvorschrift, welche sie für verletzt halten.

Sollten die Kläger damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) rügen wollen, genügte ihr Vortrag ebenfalls nicht den Anforderungen an die [X.]ezeichnung und Darlegung eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Zwar wäre es verfehlt gewesen, wenn das [X.]erufungsgericht allein deshalb auf einen Vortrag der Kläger zu Art. 73 Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 als materieller Anspruchsnorm nicht eingegangen wäre, weil es die [X.]erufung mit [X.]eschluss vom 8. September 2009 nur "im Hinblick auf die Frage der Anwendung der Rechtsprechung des [X.]s zur Auslegung des [X.]egriffs 'Leistungen bei Arbeitslosigkeit' in Art. 74 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71" auf den vorliegenden Einzelfall zugelassen hat. Denn eine solche [X.]egrenzung der Zulassung ist ihrerseits nicht zulässig. Eine teilweise Zulassung darf sich nur auf einen gesonderten Streitgegenstand bzw. einen rechtlich und tatsächlich selbständigen und abtrennbaren Teil des [X.] beziehen; nicht zulässig und daher unwirksam ist dagegen eine - hier vom [X.]erufungsgericht vorgenommene - [X.]eschränkung der Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen oder Normen (vgl. zur Revisionszulassung Urteil vom 1. April 1976 - [X.]VerwG 2 [X.] 39.73 - [X.]VerwGE 50, 292 <295>; [X.]GH, Urteil vom 17. Juni 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 3264 f. jeweils m.w.N.).

Allerdings haben die Kläger nicht - wie sie nunmehr mit der [X.]eschwerde vortragen - bereits im [X.]erufungsverfahren eine gesonderte Verletzung eines etwaigen Anspruchs aus Art. 73 Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 in einer Weise geltend gemacht, die das [X.]erufungsgericht hätte veranlassen müssen, hierauf in den Entscheidungsgründen gesondert einzugehen. Sie haben nämlich im [X.]erufungsverfahren nicht ausdrücklich und konkret die Verletzung dieser Vorschrift gerügt. Ein solches konkretes [X.] eines materiellrechtlichen Anspruchs aus dieser Vorschrift im [X.]erufungsverfahren hätte das [X.]erufungsgericht aber erwarten dürfen, um daraus unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs auf die Notwendigkeit eines [X.] hierauf in den Entscheidungsgründen schließen zu können, nachdem bereits das Verwaltungsgericht im Urteil vom 17. Februar 2009 ([X.]) die Voraussetzungen des Art. 73 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 als nicht erfüllt angesehen hatte. Zudem hat sich das [X.]erufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausführlich mit der Entscheidung des [X.]s in der Rechtssache [X.] (a.a.[X.]) auseinandergesetzt und ist dabei ([X.]) auch (wenn auch im Rahmen der Prüfung des Art. 39 [X.]) auf den von den Klägern zu Unrecht als nicht berücksichtigt gerügten Gesichtspunkt eingegangen, dass die Mutter der Kläger von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht habe.

3. Von einer weiteren [X.]egründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

4. Der Antrag der Kläger auf [X.]ewilligung von Prozesskostenhilfe und [X.]eiordnung eines Rechtsanwalts ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung - wie sich aus den vorstehend ausgeführten Gründen ergibt - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 115, 121 Abs. 1 ZPO).