Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2005, Az. III ZR 320/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS III ZR 320/04
vom 27. Januar 2005 in dem Rechtsstreit

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[X.] hat durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] am 27. Januar 2005

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Grundurteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 16. Juni 2004 - 1 U 1466/02 - wird [X.].

Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tra-gen.

Gegenstandswert: 134.652,63 •

Gründe:

Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2, § 544 ZPO ist nicht geboten. Grundsätzliche Bedeutung der Sache macht die Beschwerde nicht geltend. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung zuzulassen. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde insbesondere gerügten Gehörsverletzungen liegen entweder nicht vor oder die angefochtene Entscheidung beruht jedenfalls nicht darauf.
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1. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht eine Amtspflichtverlet-zung des Beklagten bejaht. Die Beschwerde rügt zwar zutreffend, daß der [X.] entgegen dem Berufungsurteil die Bau- und Leistungsbeschreibung der Verkäuferin in § 3 Nr. 1 Buchst. b des Kaufvertrags gemäß § 13a BeurkG ord-nungsgemäß zum Gegenstand der Niederschrift gemacht hat. Die Beurkun-dung ist aber gleichwohl unvollständig und deswegen der Kaufvertrag trotz der in § 14 der Urkunde enthaltenen salvatorischen Klausel insgesamt nichtig (§§ 125, 313 [X.]), weil die für die Leistungspflichten der Verkäuferin [X.] der Urkunde nicht beigefügt waren. Beurkun-dungsbedürftig sind bei Grundstücksgeschäften nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammen-setzt ([X.], 346, 348; [X.], Urteile vom 16. September 1988 - [X.] - NJW-RR 1989, 198, 199; vom 14. März 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 1136 und vom 18. Juli 2003 - [X.] - NJW-RR 2003, 1432, 1433). Dazu gehören auch Baubeschreibungen und Baupläne, wenn sie über die ge-setzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen ([X.], Urteil vom [X.] 2000 - [X.] - NJW-RR 2001, 953 f. m.w.N.; Urteil vom 14. März 2003 aaO).

[X.] hat das Berufungsgericht hier festgestellt, daß die [X.] trotz der Streichung der im Vertragsentwurf vorgesehenen [X.] auf die Planungsunterlagen zur Konkretisierung des herzustellenden Gebäudes an ihrem Willen, den Bau dessen ungeachtet nach diesen Plänen durchzuführen, festgehalten haben und nicht etwa der Verkäuferin insoweit ein weitgehend freies, nur auf Billigkeit zu überprüfendes [X.] 4 -

recht einräumen wollten. Dem steht die unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten, die Parteien hätten in übereinstimmendem Willen einen [X.], der diese Pläne nicht zum Gegenstand gehabt habe, nicht entge-gen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dies auch unter Würdigung der Aussage des Zeugen [X.]

anders gesehen hat.

Der Notar ist gehalten, unwirksame Beurkundungen zu unterlassen; mindestens hätte im Streitfall der Beklagte die Beteiligten auf sich aufdrängen-de Bedenken gegen die Wirksamkeit der Urkunde hinweisen und sie entspre-chend belehren müssen. Daß er dies unterlassen hat, geschah schuldhaft, wenngleich für die Annahme von Vorsatz im Berufungsurteil, wie der Be-schwerde ebenso zuzugeben ist, eine hinreichende Tatsachengrundlage fehlt.
2. Die Beschwerde beanstandet auch mit Recht, daß die weitere Feststel-lung des Berufungsgerichts, der Beklagte hätte einer Erinnerung des [X.] zur Nachbesserung der fehlerhaften Urkunde (hierzu [X.], Urteil vom 17. [X.] 2002 - IX ZR 434/00 - NJW 2002, 1655, 1656; Senatsurteil vom 8. Januar 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 706, 708 = [X.], 446) nicht abgehol-fen, mit dem vom Beklagten im Schreiben vom 7. Oktober 1998 selbst unter-breiteten Angebot einer Nachtragsbeurkundung nicht vereinbar ist. Darauf kommt es indes nicht an. Denn eine derartige Neubeurkundung mußte dem Kläger jedenfalls noch zumutbar sein, unabhängig davon, ob man sein Verhal-ten in diesem Zusammenhang an § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] und § 839 Abs. 3 BGB oder an § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB mißt (zu dem Erfordernis der Zumutbar-keit s. etwa Senatsurteil vom 20. Februar 2003 - [X.]/01 - NJW 2003, 1308, 1313 [dort zu den Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels]; insoweit in - 5 -

[X.]Z 154, 54 nicht abgedruckt). Dies zu beurteilen, ist im wesentlichen Auf-gabe des Tatrichters. Insofern hat das Berufungsgericht aber - im [X.] mit der Frage, ob ein Ersatzanspruch des [X.] gegen Rechtsanwalt [X.] besteht - in rechtlich letztlich nicht zu beanstandender Weise eine Reihe von Umständen angeführt, insbesondere die selbst bei Wirksamkeit des Kaufvertrags unberechtigte Zwangsvollstreckung der Verkäuferin und deren zwischenzeitliche Vermögensverschlechterung, die es auf seiten des [X.] nachvollziehbar erscheinen lassen, eine Neubeurkundung abzulehnen. Darauf, inwieweit der Beklagte für diese Entwicklung verantwortlich war, kommt es nicht an.

3. Unbegründet ist ferner die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde, das Berufungsgericht habe dem Kläger dem Grunde nach das positive Interesse und das negative Interesse nebeneinander zugesprochen. Das Berufungsurteil beschränkt sich insofern auf die Feststellung, die geltend gemachten Ansprü-che (unter anderem die Kosten der Beurkundung) bestünden mit großer Wahr-scheinlichkeit in irgendeiner Höhe. Die Schadensberechnung im einzelnen ist damit ohne Bindung des Gerichts der späteren Entscheidung zur Höhe vorbe-halten.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]