Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.05.2011, Az. 1 WB 59/10

b) Die Auswahlents[X.]heidung des Abteilungsleiters [X.] vom 29. März 2010 ist re[X.]htswidrig, weil die Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein verglei[X.]hbares Leistungsbild aufwiesen, ni[X.]ht auf einer hinrei[X.]hend tragfähigen Grundlage getroffen wurde. Damit fehlt es zuglei[X.]h an einer Grundlage dafür, die Auswahlents[X.]heidung auss[X.]hlaggebend auf einen Verglei[X.]h der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fa[X.]hli[X.]hen Eignung für den Dienstposten zu stützen.

aa) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zu Auswahlents[X.]heidungen zwis[X.]hen mehreren soldatis[X.]hen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gere[X.]ht werden, in der Regel dur[X.]h dienstli[X.]he Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Bes[X.]hluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 SG Nr. 41 ; für das Beamtenre[X.]ht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlents[X.]heidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstli[X.]hen Beurteilung regelmäßig eine auss[X.]hlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlents[X.]heidung au[X.]h frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insb. Bes[X.]hluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 [X.] 27.09 - BVerwGE 136, 198 = [X.] 449 § 3 SG Nr. 55 ). Sind dana[X.]h mehrere Bewerber als im Wesentli[X.]hen glei[X.]h geeignet einzustufen, kann im Rahmen sa[X.]hgere[X.]hter Erwägungen au[X.]h sonstigen sa[X.]hli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten ein (gegebenenfalls) ents[X.]heidendes Gewi[X.]ht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadur[X.]h das Gebot der Auswahl na[X.]h Eignung, Befähigung und Leistung ni[X.]ht in Frage gestellt wird (vgl. Bes[X.]hluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 39.07 - BVerwGE 133, 1 = [X.] 449 § 3 SG Nr. 49 m.w.N.; vgl. für das Beamten- und [X.]re[X.]ht Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 46 m.w.N. ).

Die heranzuziehende letzte dienstli[X.]he Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des [X.] im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es si[X.]h bei ihr ni[X.]ht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr au[X.]h - absolut gesehen - eine hinrei[X.]hende Aktualität, d.h. zeitli[X.]he Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlents[X.]heidung, zukommt. In der Re[X.]htspre[X.]hung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlents[X.]heidung (oder für deren Vorbereitung) hinrei[X.]hende Aktualität besitzt und behält; dies muss na[X.]h Auffassung des Senats uneinges[X.]hränkt jedenfalls dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten ni[X.]ht so eins[X.]hneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gema[X.]ht werden müssten (Bes[X.]hluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 [X.] 4.05 - [X.] 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 17; vgl. für das Beamten- und [X.]re[X.]ht S[X.]hnellenba[X.]h, Die dienstli[X.]he Beurteilung der Beamten und der [X.], 3. Aufl., Stand November 2010, Rn. 230 m.w.N.).

Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlents[X.]heidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert s[X.]hließli[X.]h die Gewährleistung einer Verglei[X.]hbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss s[X.]hon im [X.] soweit wie mögli[X.]h glei[X.]hmäßig verfahren werden; die [X.] müssen glei[X.]h sein und glei[X.]h angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame [X.] und der jeweils glei[X.]he Beurteilungszeitraum garantieren eine hö[X.]hstmögli[X.]he Verglei[X.]hbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chan[X.]englei[X.]hheit der Bewerber ein inhaltli[X.]her Verglei[X.]h von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er si[X.]h im Wesentli[X.]hen auf die glei[X.]hen Beurteilungszeiträume und die glei[X.]hen [X.]e erstre[X.]kt (vgl. Bes[X.]hluss vom 25. März 2010 a.a.[X.] ).

bb) Na[X.]h diesen Maßstäben ist die in dem "[X.]" getroffene Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein verglei[X.]hbares Leistungsbild aufwiesen, auf keiner hinrei[X.]hend tragfähigen Grundlage getroffen worden.

(1) Während für den Beigeladenen im Auswahlverfahren planmäßige dienstli[X.]he Beurteilungen für die Termine 2003, 2005, 2007 und 2009 vorlagen, wurde für den Antragsteller auss[X.]hließli[X.]h seine planmäßige dienstli[X.]he Beurteilung zum Termin 30. September 2003 in den Leistungsverglei[X.]h eingestellt. Unabhängig davon, wel[X.]he Anforderungen an die Aktualität einer dienstli[X.]hen Beurteilung im Einzelnen zu stellen sind, hat jedenfalls eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlents[X.]heidung rund se[X.]hseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Sti[X.]htage für planmäßige dienstli[X.]he Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstri[X.]hen sind, ihre Aussagekraft verloren und ist deshalb als Grundlage für Auswahlents[X.]heidungen s[X.]hle[X.]hterdings ni[X.]ht mehr brau[X.]hbar. Der Verglei[X.]h der - insoweit parallelen - dienstli[X.]hen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2003, wie ihn der Antragsteller (hilfsweise) vorgenommen hat, und der "[X.]" zwis[X.]hen der dienstli[X.]hen Beurteilung des Antragstellers 2003 und der dienstli[X.]hen Beurteilung des Beigeladenen zum Termin 30. September 2009, wie ihn die Personalführung angestellt hat, sind daher s[X.]hon aus diesem Grunde hinfällig. Der letztere Verglei[X.]h ist darüber hinaus wegen der Divergenz der Beurteilungszeiträume und der angewandten Beurteilungssysteme unzulässig.

Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung (Nr. 206 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.] <[X.]> vom 17. Januar 2007) anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.

Ob in diesem Falle au[X.]h für die anderen betra[X.]hteten Kandidaten, insbesondere den Beigeladenen, eine Sonderbeurteilung hätte erstellt werden müssen, bzw. ob bei der erneuten Auswahlents[X.]heidung für alle Kandidaten einheitli[X.]h Sonderbeurteilungen zu erstellen sind, hängt von den oben (unter Rn. 31 bis 33) dargelegten Anforderungen an die Verglei[X.]hbarkeit von dienstli[X.]hen Beurteilungen ab. Die Sonderbeurteilung eines Soldaten wird na[X.]h denselben verfahrensre[X.]htli[X.]hen und inhaltli[X.]hen Bestimmungen und auf demselben Vordru[X.]k erstellt wie eine planmäßige Beurteilung (vgl. insb. Nr. 601 Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.]). Au[X.]h Sonderbeurteilungen sind insbesondere verbunden mit der Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 Bu[X.]hst. a [X.]) und der Mögli[X.]hkeit einer Stellungnahme dur[X.]h den weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 Bu[X.]hst. a [X.]), die beide außerdem das Re[X.]ht haben, die Bewertungen des beurteilenden Vorgesetzten zu ändern (Nr. 906 Bu[X.]hst. [X.], Nr. 911 Bu[X.]hst. a Satz 3 [X.]); diese mehrstufige Organisation des [X.]s fördert eine verglei[X.]hende Betra[X.]htungsweise und die Einhaltung der allgemeinen Beurteilungsgrundsätze (Nr. 401 ff. [X.]). Anders als im Beamten- und [X.]re[X.]ht, wo wegen der teilweise unters[X.]hiedli[X.]hen Ausri[X.]htung und Ausgestaltung von Regelbeurteilungen einerseits und Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungen andererseits deren Verglei[X.]hbarkeit Probleme aufwerfen kann (vgl. hierzu S[X.]hnellenba[X.]h a.a.[X.] Rn. 225 ff.), bestehen daher bei Soldaten keine grundsätzli[X.]hen Bedenken gegen einen Verglei[X.]h der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit sol[X.]hen in einer Sonderbeurteilung. Unabhängig davon gilt jedo[X.]h, dass au[X.]h bei einem Verglei[X.]h von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen si[X.]h diese zur Wahrung der Chan[X.]englei[X.]hheit der Bewerber im Wesentli[X.]hen auf die glei[X.]hen Beurteilungszeiträume und [X.]e beziehen müssen (vgl. hierzu S[X.]hnellenba[X.]h a.a.[X.] Rn. 248 am Ende).

(2) Der Einwand des [X.] - [X.] I 7 -, es liege ein atypis[X.]her Fall der re[X.]htli[X.]hen Unmögli[X.]hkeit eines Verglei[X.]hs aktueller Beurteilungen vor, weshalb au[X.]h ältere Beurteilungen in die Auswahlents[X.]heidung einbezogen werden dürften, kann demgegenüber ni[X.]ht dur[X.]hdringen.

Der [X.] leitet diesen Einwand aus Nr. 1103 Bu[X.]hst. [X.] [X.] her, wona[X.]h eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalents[X.]heidungen werde, wenn das [X.] bestandskräftig abges[X.]hlossen und die Beurteilung von der [X.] Stelle abs[X.]hließend geprüft worden sei. Aus diesem Grunde sei au[X.]h die letzte für den Antragsteller erstellte planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005 im Auswahlverfahren ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt worden, weil die von dem Antragsteller gegen diese Beurteilung abgegebene Gegenvorstellung no[X.]h ni[X.]ht abs[X.]hließend bearbeitet gewesen sei. [X.] man uneinges[X.]hränkt an dem Grundsatz fest, dass Beurteilungen den glei[X.]hen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde dies na[X.]h Auffassung des [X.] bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Äußerungen oder Gegenvorstellungen abgebe oder einen Re[X.]htsbehelf einlege, ni[X.]ht nur die Unverwertbarkeit der Beurteilung, sondern zuglei[X.]h die Re[X.]htswidrigkeit sämtli[X.]her Personalents[X.]heidungen herbeiführen könnte, die auf der Grundlage seiner dann allein verfügbaren früheren Beurteilungen getroffen würden. Diese Re[X.]htsfolge lasse si[X.]h nur vermeiden, wenn in einem sol[X.]hen Fall au[X.]h ältere Beurteilungen des Soldaten im Auswahlverfahren herangezogen werden dürften.

Die Auffassung des [X.] beruht indes bereits auf unzutreffenden re[X.]htli[X.]hen Voraussetzungen. Eine dienstli[X.]he Beurteilung wird gegenüber dem beurteilten Soldaten - entspre[X.]hend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG - in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm eröffnet wird (Bes[X.]hluss vom 27. August 1998 - BVerwG 1 [X.] 15.98 - BVerwGE 113, 255 <258> = [X.] 236.11 § 1a SLV Nr. 4 S. 9; ebenso für das Beamten- und [X.]re[X.]ht S[X.]hnellenba[X.]h a.a.[X.] Rn. 322). Von diesem Zeitpunkt an ist die Beurteilung re[X.]htli[X.]h existent und kann verwertet werden. Eine von dem Soldaten gegen die Beurteilung eingelegte Wehrbes[X.]hwerde oder ein Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung dur[X.]h das Wehrdienstgeri[X.]ht haben keine aufs[X.]hiebende Wirkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 1 [X.]O), sofern ni[X.]ht ausnahmsweise die zuständige Stelle oder das Wehrdienstgeri[X.]ht die Vollziehung aussetzt bzw. die aufs[X.]hiebende Wirkung anordnet (§ 3 Abs. 2, § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 [X.]O). Äußerungen des Soldaten zu der Beurteilung (Nr. 619 Bu[X.]hst. [X.], Nr. 620 Bu[X.]hst. b und [X.] [X.]) und von ihm abgegebenen Gegenvorstellungen (Nr. 620 Bu[X.]hst. d, Nr. 1001 bis 1003 [X.]) können der Wirksamkeit der Beurteilung von vorneherein ni[X.]ht entgegenstehen oder den Eintritt ihrer Bestandskraft aufhalten. Die an der Auswahlents[X.]heidung beteiligten Stellen waren deshalb von Re[X.]hts wegen ni[X.]ht gehindert, die planmäßige Beurteilung 2005 des Antragstellers im Auswahlverfahren zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Au[X.]h mögli[X.]he Re[X.]htsbehelfe des Antragstellers gegen seine gebotene aktuelle Sonderbeurteilung hätten - von den genannten Ausnahmefällen der Aussetzung der Vollziehung bzw. Anordnung der aufs[X.]hiebenden Wirkung abgesehen - ni[X.]hts an deren Verwertbarkeit im Auswahlverfahren geändert; die vom Abteilungsleiter [X.] getroffene Auswahlents[X.]heidung hätte ledigli[X.]h unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie im Falle eines Erfolgs des Antragstellers im Re[X.]htsbehelfsverfahren hätte überprüft und ggf. aufgehoben oder korrigiert werden müssen.

Entgegen der Auffassung des [X.] war es deshalb ni[X.]ht re[X.]htli[X.]h unmögli[X.]h, den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h na[X.]hzukommen. Die Verwaltungsvors[X.]hrift der Nr. 1103 Bu[X.]hst. [X.] [X.] kann den (verfassungs-)re[X.]htli[X.]hen Grundsatz der Bestenauslese ni[X.]ht modifizieren und ist, soweit sie ihm entgegensteht, unbea[X.]htli[X.]h.

[X.][X.]) Für den Antragsteller lag damit kein aktuelles Leistungsbild vor, das in den Kandidatenverglei[X.]h hätte eingestellt werden können. Die Feststellung in dem "[X.]", dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein verglei[X.]hbares Leistungsbild aufwiesen, entbehrt daher der Grundlage. Es lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen auss[X.]hließen, dass der Antragsteller, wie er geltend ma[X.]ht, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Kandidat ist.

Die Feststellung, dass alle Kandidaten ein verglei[X.]hbares Leistungsbild aufwiesen, bildet die Prämisse, unter der si[X.]h die Auswahlents[X.]heidung zugunsten des Beigeladenen auss[X.]hlaggebend auf einen Verglei[X.]h der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fa[X.]hli[X.]hen Eignung für den Dienstposten stützt. Da diese Prämisse weggefallen ist, ist au[X.]h der fa[X.]hli[X.]he Eignungsverglei[X.]h hinfällig geworden, ohne dass es auf eine Überprüfung im Einzelnen ankommt.