Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.10.2015, Az. 1 WDS-VR 6/15

[X.]er Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung.

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des ... 2017. Zuletzt wurde er am ... 2009 zum Oberst befördert und mit Wirkung vom ... 2009 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. [X.]erzeit wird er als Leiter ... in [X.] verwendet.

[X.]er Antragsteller hatte sich um den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten des [X.] (im Folgenden: A) in [X.] beworben. Für den Leistungsvergleich der Bewerber um diesen [X.]ienstposten wurden Sonderbeurteilungen erstellt, darunter die hier gegenständliche Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014. Am 10. September 2014 entschied der Abteilungsleiter Personal im [X.], den [X.]ienstposten des [X.] ... im A mit einem anderen Soldaten zu besetzen. Auf den vom Antragsteller gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hin hob der Senat die Auswahlentscheidung mit Beschluss vom 26. März 2015 (BVerwG 1 WB 44.14) auf und verpflichtete das [X.], über die Besetzung des [X.]ienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. In den Gründen hat der Senat insbesondere beanstandet, dass den Sonderbeurteilungen für den Antragsteller und den ausgewählten Kandidaten die Vergleichbarkeit fehle, weil sie sich auf unterschiedliche Beurteilungszeiträume bezögen; der Unterschied sei so gravierend, dass die Sonderbeurteilungen ihre Funktion als Maßstab des Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nicht erfüllen könnten.

[X.]er Antragsteller hat sich außerdem unter dem 2. März 2015 für den neu geschaffenen [X.]ienstposten des Abteilungsleiters ... im S. beworben. [X.]er Abteilungsleiter Personal im [X.] hob eine von ihm am 14. April 2015 getroffene erste Auswahlentscheidung für diesen [X.]ienstposten ebenfalls wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Beurteilungen des Antragstellers mit der des ausgewählten Kandidaten wieder auf; das Auswahlverfahren zur Besetzung dieses [X.]ienstpostens wurde erneut aufgenommen.

Unter dem 24. Juni 2015 wies das [X.] - [X.] 2 - das [X.] (im Folgenden: [X.]) an, zur Vorbereitung der Auswahlentscheidungen für die [X.]ienstposten des [X.] ... im A und des Abteilungsleiters ... im S. die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 aufzuheben und die Neuerstellung einer Sonderbeurteilung, die die planmäßige Beurteilung zum [X.] 30. September 2015 ersetzt, mit Beginn des [X.] zum 1. Oktober 2013 zu veranlassen. Gleichartige Anweisungen ergingen zu den Sonderbeurteilungen der beiden anderen Bewerber, die für den [X.]ienstposten des [X.] ... im A betrachtet worden waren.

[X.]ie Weisung des [X.] vom 24. Juni 2015 wurde durch das [X.] mit der hier gegenständlichen Aufhebungsverfügung vom 29. Juni 2015, dem Antragsteller zunächst mündlich eröffnet am 1. Juli 2015, umgesetzt.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Juli 2015 Beschwerde eingelegt, die das [X.] - [X.] 2 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet hat, und gleichzeitig gemäß § 3 Abs. 2 [X.] die Aussetzung der Vernichtung aller Ausfertigungen der Sonderbeurteilung und der Stellungnahmen beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung (hier geführt unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 32.15) und den als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gewerteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zusammen mit seiner Stellungnahme vom 23. Juli 2015 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes insbesondere aus:

[X.]er Antragsteller beantragt zuletzt,

[X.]as [X.] beantragt,

[X.]ie Aufhebung der Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 sei sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden. [X.]ie Sonderbeurteilung des Antragstellers sei nach dem Beschluss des [X.]s vom 26. März 2015 für das Auswahlverfahren zur Besetzung des [X.]ienstpostens des [X.] ... im A nicht mit der für den ausgewählten Kandidaten erstellten Sonderbeurteilung vergleichbar gewesen. Vor dem Hintergrund, dass dieses Auswahlverfahren wieder aufzunehmen sei und sich der Antragsteller außerdem für weitere [X.]ienstposten beworben habe, sei die Vorgehensweise der [X.] Stelle nicht zu beanstanden. Auf der Basis einer neuen Sonderbeurteilung für den Antragsteller könne im Auswahlverfahren ein nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich mit anderen Soldaten anhand des aktuellen [X.] erfolgen. Zudem sei die für den Antragsteller neu zu erstellende Sonderbeurteilung als Auswahlgrundlage in allen weiteren Verfahren geeignet, in denen der Antragsteller seine Mitbetrachtung beantragt habe, weil insoweit die Vergleichbarkeit hinsichtlich des [X.] mit den für andere Soldaten planmäßig zum [X.] 30. September 2015 zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen gegeben sei. Soweit der Antragsteller die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 darüber hinaus in weiteren Auswahlentscheidungen als vorletzte Beurteilung sowie ggf. bei der Bildung einer Einweisungsreihenfolge berücksichtigt wissen wolle, begehre er in unzulässiger Weise eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung bzw. etwas [X.], als er in der Hauptsache überhaupt erreichen könne.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Verfahrensakten des [X.] - [X.] 2 - Az.: 827/15 und [X.] 854/15 -, die Akten des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 32.15, die Akten des abgeschlossenen [X.] um die Besetzung des [X.]ienstpostens des [X.] ... im A (BVerwG 1 WB 44.14 und BVerwG 1 [X.] 2.14) und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Juli 2015 gegen die [X.] des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 29. Juni 2015, mit der die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 aufgehoben wurde ([X.] 1 [X.] 32.15), anzuordnen, hat Erfolg.

a) Der Antrag ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 6 Satz 2 [X.] zulässig. Einer vorgängigen ablehnenden Entscheidung nach § 3 Abs. 2 [X.] bedurfte es nicht, weil ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache bereits gestellt ist (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 6 Satz 3 [X.]).

b) Der Antrag ist auch begründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 [X.]). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 [X.] 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).

Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der [X.] des [X.] vom 29. Juni 2015 durchgreifende rechtliche Bedenken.

Werden bei einer dienstlichen Beurteilung [X.] oder inhaltliche Fehler festgestellt, so entscheidet gemäß Nr. 901 Satz 2 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.] ([X.]; früher [X.]) jede oder jeder Vorgesetzte, solange sie oder er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann. Nach Abschluss der nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung kann eine Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr erfolgen (Nr. 901 Satz 3 [X.]).

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, auf die sich die [X.] des [X.] (als der für den Antragsteller zuständigen [X.] Stelle) stützt, liegen nicht vor.

[X.] oder inhaltliche Fehler, die der Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 bei isolierter Betrachtung entgegengehalten werden könnten, sind nicht erkennbar. Derartige Mängel hat das [X.] auch weder im vorliegenden Verfahren noch in dem Hauptsacheverfahren - [X.] 1 [X.] 32.15 - oder in dem abgeschlossenen Konkurrentenstreit ([X.] 1 [X.] 44.14 und [X.] 1 [X.] 2.14) um die Besetzung des Dienstpostens des [X.] ... im [X.] (im Folgenden: [X.]) geltend gemacht.

Die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 war aber auch nicht ursächlich für die Fehlerhaftigkeit der vom Senat aufgehobenen Auswahlentscheidung vom 10. September 2014 zur Besetzung des Dienstpostens des [X.] ... im [X.]. Denn zur Herstellung einer den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] genügenden Vergleichbarkeit wäre es im dortigen Auswahlverfahren nicht erforderlich gewesen, die dem Eignungs- und Leistungsvergleich zugrundeliegende Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 zu ändern; erforderlich wäre vielmehr gewesen, den Beurteilungszeitraum der korrespondierenden Sonderbeurteilung für den Beigeladenen an denjenigen der Sonderbeurteilung für den Antragsteller anzugleichen (siehe [X.], Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [X.] 44.14 - juris Rn. 46).

Eine Fehlerhaftigkeit der Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 im Sinne von Nr. 901 [X.] ergibt sich ferner nicht daraus, dass für künftige Auswahlverfahren - namentlich die wieder aufgenommenen Verfahren zur Besetzung der Dienstposten des [X.] ... im [X.] und des Abteilungsleiters ... im S. - wie in der [X.] vom 29. Juni 2015 angeordnet eine weitere aktuelle Sonderbeurteilung für den Antragsteller, die zugleich die planmäßige Beurteilung zum [X.] 30. September 2015 ersetzt (Nr. 206 Buchst. a Satz 3 [X.]), erstellt werden soll.

Grundsätzlich werden dienstliche Beurteilungen nicht dadurch rechtswidrig, dass sie durch jüngere Beurteilungen zeitlich überholt werden. Unabhängig davon, dass zurückliegende Beurteilungen zunehmend an Bedeutung insbesondere für Auswahlverfahren verlieren, ist aus den Beurteilungsbestimmungen ersichtlich, dass eine ihren Werdegang begleitende durchgängige „Beurteilungshistorie“ der Soldaten angestrebt wird (siehe insb. [X.]. a Abs. 2 [X.], wonach der Beurteilungszeitraum mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem die vorherige planmäßige Beurteilung oder Sonderbeurteilung, die auf Weisung der [X.] Stelle eine fehlende planmäßige Beurteilung ersetzt, von der oder dem Vorgesetzten unterschrieben wurde, und mit der Unterschrift der oder des beurteilenden Vorgesetzten in der anstehenden Beurteilung endet). Daraus folgt zugleich, dass der bloße Zeitablauf keinen Grund für die Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung darstellen kann.

Ein Aufhebungsgrund im Sinne von Nr. 901 [X.] ergibt sich auch nicht daraus, dass der Fortbestand der Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 die Erstellung einer weiteren Sonderbeurteilung für den Antragsteller hindern oder deren Verwertbarkeit in künftigen Auswahlverfahren beeinträchtigen würde. Dabei ist die Erwägung des [X.], eine aktuelle Sonderbeurteilung für den Antragsteller so zu erstellen, dass sie mit den Beurteilungen der zum [X.] 30. September 2015 planmäßig beurteilten Soldaten vergleichbar ist, durchaus einleuchtend. Um dieses Ziel zu erreichen, ist es jedoch nicht erforderlich, die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 aufzuheben. Denn auch eine hieran zeitlich anschließende Sonderbeurteilung des Antragstellers, deren Beurteilungszeitraum also am 3. April 2014 beginnt, ist für einen Vergleich mit den zum [X.] 30. September 2015 erstellten planmäßigen Beurteilungen geeignet (zur grundsätzlichen Vergleichbarkeit von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen nach den derzeit geltenden Beurteilungsbestimmungen für Soldaten siehe insb. [X.], Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 [X.] 59.10 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 60 Rn. 37).

Zum [X.] 30. September 2015 erstellte planmäßige Beurteilungen schließen in der Regel an die vorangegangenen, zum [X.] 30. September 2013 erstellten planmäßigen Beurteilungen an, weisen also - je nach konkretem Erstellungsdatum - einen Beurteilungszeitraum von rund zwei Jahren auf. Eine am [X.] 30. September 2015 orientierte weitere Sonderbeurteilung für den Antragsteller ist den entsprechenden planmäßigen Beurteilungen hinsichtlich ihrer Aktualität und hinsichtlich des Beurteilungsstichtags vollständig vergleichbar. Ein Unterschied besteht lediglich hinsichtlich des Beginns des [X.], der im Falle des Antragstellers der 3. April 2014 ist, während im Falle der planmäßig beurteilten Soldaten das Datum der letzten planmäßigen Beurteilung maßgeblich ist, das zumeist in einem Rahmen von einem oder zwei Monaten um den 30. September 2013 liegt. Diese vergleichsweise geringe und im System der Beurteilungsbestimmungen angelegte Divergenz begründet für sich genommen keine Fehlerhaftigkeit der Sonderbeurteilung und ist in einem Konkurrentenstreit hinzunehmen (vgl. näher zuletzt [X.], Beschluss vom 27. August 2015 - 1 [X.] 59.14, 1 [X.] 61.14 - juris Rn. 46 m.w.N.). Die vom [X.] beabsichtigte Vorgehensweise, nämlich die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 aufzuheben und für den Antragsteller stattdessen eine neue Sonderbeurteilung für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2013 zu erstellen, führt jedenfalls zu deutlich größeren Friktionen. Denn für den Antragsteller war - vor der Sonderbeurteilung vom 3. April 2014, deren Beurteilungszeitraum bis zum 28. Juli 2011 zurückreicht - zuletzt am 28. Juli 2011 eine planmäßige Beurteilung erstellt worden. Würde die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 aufgehoben, so würde für den Zeitraum vom 28. Juli 2011 bis 30. September 2013 - also für den gesamten Zeitraum der vorletzten Beurteilung - ohne Not eine Lücke in der Beurteilungshistorie des Antragstellers aufgerissen.

2. Der Antrag, das [X.] zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 in weiteren Auswahlentscheidungen als vorletzte Beurteilung zu berücksichtigen und im Falle einer Auswahl bis zum 31. März 2016 für die Bildung der Einweisungsreihenfolge zugrunde zu legen, hat keinen Erfolg.

Das [X.] ist als Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung auszulegen. Als solcher ist er im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist auch insoweit das [X.] als Gericht der - bereits anhängigen - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Der Antrag ist jedoch abzulehnen, weil die begehrte Anordnung über den Gegenstand des vorliegenden [X.]s, die Aufhebung der Sonderbeurteilung vom 3. April 2014, hinausgeht.

Mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Juli 2015 gegen die [X.] des [X.] vom 29. Juni 2015 (oben 1.) ist die Wirksamkeit der [X.] vorläufig gehemmt bzw. dürfen aus der [X.] vorläufig keine rechtlichen Folgen gezogen werden. Positiv gewendet bedeutet dies, dass die Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 bis zur Entscheidung in der Hauptsache ([X.] 1 [X.] 32.15) vorläufig wirksam bleibt. Damit hat der Antragsteller im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Aufhebung der Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 alles erreicht, was er erreichen kann.

Die darüber hinausgehende Frage, welche Bedeutung der vorläufig weiterhin wirksamen Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 in künftigen Auswahlverfahren - insbesondere den wieder aufgenommenen Verfahren zur Besetzung der Dienstposten des [X.] ... im [X.] und des Abteilungsleiters ... im S. - sowie ggf. bei der Bildung von Reihenfolgen zur Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zukommt, ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden [X.]s (sowohl in der Hauptsache als auch im vorläufigen Rechtsschutz). Es ist insoweit zunächst Sache der zuständigen Stellen und Vorgesetzten, überhaupt erst die entsprechenden Auswahlentscheidungen zu treffen und ggf. Einweisungsreihenfolgen zu bilden; sofern der Antragsteller sich danach in seinen Rechten beeinträchtigt sieht, kann er Rechtsbehelfe gegen diese Entscheidungen ergreifen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Bei der hälftigen Kostenerstattung wurden einerseits das Obsiegen mit dem Antrag zu 1. und andererseits das Unterliegen mit Antrag zu 2. sowie die Tatsache berücksichtigt, dass der Antragsteller einen weiteren zunächst gestellten Antrag (Aussetzung der Vernichtung aller Ausfertigungen der Sonderbeurteilung) im Laufe des Verfahrens zurückgenommen hat.