Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2006, Az. I ZR 24/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. März 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

Arzneimittelwerbung im [X.] [X.] § 2, § 21; [X.] § 3a; UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 4; EuGVÜ Art. 5 Nr. 3 a) Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im [X.] durch einen sog. [X.] einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in ei-nem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein [X.] eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tatsächlich beachtet werden. b) Den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterliegen nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] Diensteanbieter, die in einem anderen Staat der [X.] geschäftsansässig sind, [X.]n sie im Inland für ein nicht zugelassenes [X.] werben. Auch die Frage des [X.]s für nicht zugelassene Arzneimittel in [X.] richtet sich nach inländischem Recht. c) Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/[X.] [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines [X.]skodexes für Humanarzneimittel ([X.]. [X.] Nr. L 136 v. 30.4.2004, [X.]) hat einen neuen europarechtlich einheitlichen Arzneimittelbegriff für Funktionsarzneimittel eingeführt, der aufgrund richtli-nienkonformer Auslegung des § 2 [X.] im Inland gilt. [X.], [X.]. v. 30. März 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Dezember 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 5. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 8. November 2002 wird auf Kosten der [X.] zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den [X.], unterhält einen [X.]-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen gehö-ren die im Klageantrag näher bezeichneten Produkte. Für diese warb die [X.] auf ihren [X.]-Seiten u.a. folgendermaßen: 1 - 3 - - 3 - - 4 - 2 Die Startseite des [X.]-Auftritts der [X.] enthielt jedenfalls bis Dezember 2001 den nachstehenden Hinweis: Gleichwohl lieferte die Beklagte auf eine Bestellung aus November 2001 noch im Dezember 2001 die Produkte "L.

TM Kapseln" und "Johan- niskraut Kapseln" nach [X.]. 3 Der klagende [X.] hat geltend gemacht, die streitgegen-ständlichen Produkte seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im Inland weder bewerben noch vertreiben dürfe. 4 - 5 - 5 Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr nachfol-gend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (ge-mäß § 21 [X.]) zu bewerben und/oder zu vertreiben: a) K. mit Knoblauch Kapseln, b) [X.]

TM Kapseln, c) [X.]. TM Kapseln, d) [X.], e) [X.] Kapseln. Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte [X.] und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie hat geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den [X.] zulässig; sie dürfe deshalb für die Waren im [X.] werben und diese vertreiben. Dies gelte jedenfalls, [X.]n sie klarstelle, nicht nach [X.] zu liefern. 6 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen ([X.] 2003, 604). 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 8 - 6 - Entscheidungsgründe: 9 I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. i.V. mit §§ 2, 21 [X.], § 3a [X.] für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fielen auch Ansprüche wegen unlauteren [X.]. Ort des schädigenden Ereignisses seien der Handlungs- und der Erfolgsort. Die [X.]-Domain sei bestimmungsgemäß in [X.] abrufbar. Zu dem auf der Startseite ange-führten Begriff der [X.] [X.] zählten neben [X.] und [X.] auch [X.]. Zwar könne durch einen sog. [X.] das auf der ganzen Welt abrufbare [X.]-Angebot auf bestimmte Gebiete be-schränkt werden. Die Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach [X.] zu dem [X.] in Wi[X.]pruch gesetzt. Im Übrigen reiche die schlüssige Behauptung der die internationale Zuständigkeit begründenden Um-stände aus. 10 Der Unterlassungsanspruch sei begründet, weil es sich bei den streitge-genständlichen Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arz-neimittelrechtliche Zulassung in [X.] nicht vertrieben werden dürften. Maßgeblich für die Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung. Die [X.] knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer An[X.]dung an, die von den Ver[X.]dungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhänge. Die [X.] von der Zweckbestimmung eines Produkts könne von der 11 - 7 - Auffassung der Wissenschaft, den dem Mittel beigefügten Hinweisen und [X.] sowie der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach den einschlägigen [X.]-Vorschriften seien Mittel, die unter den [X.] Arzneimittelbegriff fielen, keine Lebensmittel. 12 Nach den Werbeaussagen der [X.], deren Richtigkeit von den [X.] nicht in Abrede gestellt worden sei, hätten die in Rede stehenden Produk-te eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzu-sehen, [X.]n es dazu bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der Körper-funktion im eigentlichen Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe wirkten sich nicht nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenständ-lichen Produkte hätten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es finde eine gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers statt, der kein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck gegenüberstehe. Durch die Mittel würden keine Mangelzustände aufgrund ver-brauchter Nährstoffe ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion verbessert, die sexuelle Leistungsfähigkeit gesteigert, die Prostata verkleinert oder zur Aufhellung der Psyche beigetragen. Das Mittel "K. mit Knoblauch Kapseln" enthalte das Co- Enzym [X.], das den Stoffwechsel beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zu-bereitung diene der Vorbeugung altersbedingter Gefäßerkrankungen. 13 Die Mittel "[X.]
TM Kapseln" und "[X.]" würden als natürliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steige-rung der sexuellen Leistungsfähigkeit beworben, die durch eine klinisch erprob-te Formel zur Erhöhung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmono-xyd" die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel würden in 14 - 8 - den Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung werde das Verkehrsverständnis einer pharmakologischen Wirkung verstärkt. 15 Das Mittel "[X.]. TM Kapseln" helfe, eine vergrößerte Prostata zu verkleinern und einem häufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere ebenfalls die Körperfunktionen. Die Wirkung der [X.] sei auf die Förderung einer posi-tiven Einstellung und einer stabilen Gemütslage gerichtet. [X.] werde in arzneilicher Zubereitung bei psycho-vegetativen Störungen wie Angst und nervöser Unruhe sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die Zweckbestimmung eines Arzneimittels und manipuliere die Körperfunktionen. 16 Bei der Einnahme der Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschlie-ßen; es bestehe die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation durch [X.] der Mittel unter Vernachlässigung eines gebotenen Arztbesuchs. 17 Das Vertriebs- und Werbeverbot nach § 21 [X.], § 3a [X.] gelte auch dann, [X.]n die Mittel in einem anderen [X.]-Mitgliedstaat zulässigerweise auf dem Markt sein sollten. [X.] es sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei verkäufliche Nahrungsergänzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechen-des Prüfverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen. Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 [X.] durch das Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 30 [X.] gerechtfertigt. 18 [X.] Die Revision ist nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsge-richts, die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch 19 - 9 - die Beklagte seien im Inland unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand. 20 1. An[X.] als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale [X.] der [X.] Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende [X.]e Zuständigkeit [X.] Gerichte (vgl. [X.], [X.]. v. 27.5.2003 - [X.], [X.], 1542; [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.] 2004, 74, 75 = [X.], 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist vorliegend an[X.]dbar, weil die Klage am 7. September 2001 und damit vor Geltung der [X.], die am 1. März 2002 in [X.] getreten ist (Art. 76 Abs. 1 [X.]), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch [X.], [X.]. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, [X.], 519 = [X.], 735 - [X.]). Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis [X.] ist, [X.]n eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer un-erlaubten Handlung gleichsteht, oder [X.]n Ansprüche aus einer solchen Hand-lung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des [X.] der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen aufgrund unerlaubter [X.]handlungen ([X.], [X.]. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, [X.], 483, 485 = [X.], 446 - [X.]; [X.] 153, 82, 91). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädi-gende Ereignis eingetreten ist ([X.], [X.]. v. 7.3.1995 - [X.]. [X.]/93, Slg. 1995, [X.] = [X.]. 1998, 298 [X.]. 20 - [X.]). Bei [X.]verletzungen im 21 - 10 - [X.] ist der Erfolgsort im Inland belegen, [X.]n sich der [X.]-Auftritt [X.] dort auswirken soll ([X.], [X.]. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, [X.], 431, 432 = [X.], 493 - [X.]; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: [X.] 1999, 450; [X.], 770, 771; Harte/[X.], UWG, § 14 [X.]. 64; weitergehend zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: [X.] 2002, 449, 450). Die Zuständigkeit hängt allerdings nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.] [X.], 431, 432 - [X.]). Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in [X.]. Der [X.]-Auftritt der in den [X.] ansässigen [X.] war [X.] ausgerichtet und auch in [X.] Sprache gehalten und an deutsch-sprachige [X.] gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in [X.]. Soweit die Beklagte in ihrem [X.]-Auftritt den Hinweis auf "deutsch-sprachige [X.]" mit dem Zusatz "aber nicht an [X.] Adressen" und der [X.] Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dadurch [X.] von dem [X.]-Auftritt nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter [X.], mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl. [X.] 1999, 450, 451; [X.]. 2002, 448, 449 f.; Fe-zer/[X.]/[X.], UWG, [X.]. I [X.]. 369; Hoeren, [X.], 993, 998; Mankowski, [X.]. 1999, 909, 919; U[X.]er, Markenrecht im [X.], [X.]; enger: Harte/[X.] aaO § 14 [X.]. 64). Ein wirksamer [X.] setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der [X.] zu-dem nur, [X.]n ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen 22 - 11 - seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene [X.] liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der [X.] ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in [X.] auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. Hätte die Beklagte von ihrem an [X.] [X.] gerichteten Angebot tatsächlich inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesent-lich näher gelegen, statt der [X.] Währung die [X.] oder die [X.] Währung anzugeben. Den [X.] hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach [X.] jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen. Entgegen der Ansicht der Revision stellt es auch keine unzulässige Ein-schränkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 [X.] dar, dass ein [X.] bei der Frage, an [X.] sich der [X.]-Auftritt bestimmungsgemäß richtet, nur Beachtung finden kann, [X.]n er wi[X.]pruchsfrei und ernst gemeint aufge-macht ist und [X.]n sich der Werbende zu dem [X.] nicht in Wi[X.]pruch setzt. 23 2. Der Unterlassungsanspruch ist nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs.1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 [X.], § 3a [X.] begründet. 24 a) Die An[X.]dung [X.] Rechts auf den [X.]-Auftritt der [X.] ist nicht nach dem sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem Marktortprinzip setzt die An[X.]dung [X.] [X.]rechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinander-treffen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 453, 454 = [X.], 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; [X.] 113, 11, 14 - Kauf im Ausland; [X.], [X.]. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, [X.], 945, 946 = [X.], 854 - Co-Verlagsvereinbarung). Nach [X.]m [X.]-25 - 12 - recht ist der [X.]-Auftritt der [X.] zu beurteilen, [X.]n sich dieser [X.] auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]recht, 24. Aufl., [X.]. UWG [X.]. 5.8; Fe-zer/[X.]/[X.] aaO [X.]. I [X.]. 273; Harte/[X.]/Glöckner aaO [X.]. [X.]. 84 ff.; [X.] in: [X.]/[X.], Neues Recht für neue Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im Streitfall auszugehen; insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur Begründung der internationalen Zuständigkeit entsprechend (Abschn. [X.]). Der [X.]-Auftritt der [X.] hat sich auch tatsächlich und nicht nur nach den Behauptungen des [X.] im Inland [X.]. Durch den von der [X.] auf ihrer Startseite im [X.] ange-brachten [X.] wurde der Inlandsbezug nicht ausgeschlossen, weil der [X.] ersichtlich nicht ernst gemeint war und die Beklagte sich an die dort angekündigte Lieferbeschränkung tatsächlich auch nicht gehalten hat. Bei der von der [X.] vorgenommenen Lieferung von zwei Produkten nach [X.] handelte es sich nicht um ein einmaliges Versehen. Davon ist das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der [X.] [X.]. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus [X.] Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf. Dem [X.] fehlte deshalb eine dahinge-hende Indizwirkung, dass die Beklagte grundsätzlich keine Lieferungen nach [X.] vornahm. b) Das beantragte Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitge-genständlichen Produkte ist nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Tele-diensten ([X.] [X.]) ausgeschlossen. Das [X.] in der bis zum 20. Dezember 2001 gültigen Fassung sah keine Ausnahmen von nationalen Beschränkungen für Diensteanbieter mit Niederlassung in einem anderen [X.]-Staat vor. 26 - 13 - Nach der Novellierung des [X.]es mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 sind die beanstandete Werbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] n.F. nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihren Sitz in einem an-deren [X.]-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch die Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/[X.] [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesell-schaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", [X.]. [X.] Nr. L 178 v. 17.7.2000, [X.]) umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen [X.] [Elektronisches Geschäftsverkehr-Gesetz - [X.]G], BT-Drucks. 14/6098, [X.]), wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Be-schränkungen, die im Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprin-zip). Zu den Telediensten im Sinne des [X.]es rechnen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 5 [X.] auch Angebote von Waren in elektronisch ab-rufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungs-möglichkeit, wie sie die Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen Werbung und Vertrieb der Produkte der [X.] [X.]m Recht. 27 aa) Für die Beurteilung des [X.]s sind die Bestimmungen des [X.]es nicht einschlägig. Die [X.], zu deren Umsetzung die Novellierung des [X.]es durch das Elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz ([X.]G) diente (vgl. Begründung zum [X.]. 14/6098, [X.]), regelt nicht die Lieferung von Produkten. [X.] sind nach Art. 2 lit. [X.] 2 der [X.] und nach ihrem Erwägungsgrund Nr. 21 vom koordinierten Bereich ausgenommen (vgl. auch [X.], 244, 249; [X.], [X.], 835, 841; [X.], WRP 2001, 893, 898). Entsprechendes gilt für die die Richtlinie umsetzende Novellie-28 - 14 - rung des [X.]es, dem auch nichts für eine weitergehende Rege-lung zu entnehmen ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2004, § 4 [X.] [X.]. 11; [X.] in [X.], Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 [X.] [X.]. 35). 29 [X.]) Dem von dem Kläger beantragten Werbeverbot steht nicht die Be-stimmung des § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] entgegen. Dazu bedarf es keines näheren [X.] auf die Rechtsnatur und die Reichweite des Herkunftslandprinzips nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] (vgl. zum [X.]: [X.], [X.], S. 739, 745 f.; Fezer/[X.]/[X.] aaO [X.]. I [X.]. 112 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.] [X.]. 23 ff.; [X.] in [X.] aaO § 4 [X.] [X.]. 37 ff.). Denn § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] findet nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] keine An[X.]dung. Danach unterliegen das Ange-bot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen [X.]-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaf-ten und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des in-nerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemes-senen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausdrücklich erörtert. Das nötigt jedoch nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil der Senat die erforderliche Prüfung selbst vornehmen kann. Gegenstand der Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbever-bot für im Inland nicht zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenständ-lichen Produkte der [X.] rechnen (vgl. hierzu nachstehend [X.]), dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und dies im Hinblick auf das Ziel des 30 - 15 - Schutzes der öffentlichen Gesundheit verhältnismäßig ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 [X.], Art. 3 Abs. 4 lit. a [X.]). Davon ist allerdings nicht schon deshalb auszugehen, weil der [X.] Gesetzgeber in § 3a [X.] ein Werbeverbot für Arzneimittel vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulas-sung fehlt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 55 [X.]). Allein aus dem Vorhandensein eines nationalen Werbeverbots für entsprechende [X.] folgte nicht, dass auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] erfüllt sind. Das Werbeverbot des § 3a [X.] für Arzneimittel, denen die not[X.]dige Zulassung fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der [X.] vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarz-neimittel ([X.]. [X.] Nr. L 113 v. 30.4.1992, [X.]) um. Danach untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der [X.] erteilt wor-den ist. Eine gleichlautende Bestimmung enthält Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines [X.]skodexes für Humanarzneimittel ([X.]. [X.] Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, [X.]). Das in diesen Richtlinien vorgesehene und in § 3a [X.] umgesetzte Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel dient der Ab[X.]dung ernsthafter und schwerwiegender Gefahren für die öffent-liche Gesundheit und ist, wie sich aus der in den Richtlinien selbst angeordne-ten Rechtsfolge ergibt, verhältnismäßig. Für dieses Ergebnis spricht auch der Erwägungsgrund Nr. 11 der [X.], wonach die Richtlinie das Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit unberührt lässt. Zum Rechtsstand, der uneingeschränkt für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, zählt nach diesem Erwägungsgrund auch die [X.] vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau würde aber abgesenkt, [X.]n § 3a [X.], der die [X.]-Richtlinien umsetzt, auf-grund der [X.] keine An[X.]dung fände. Entsprechendes gilt, [X.]n in jedem Einzelfall eine Prüfung erforderlich wäre, ob konkrete, nicht - 16 - an[X.] als durch ein Verbot ab[X.]dbare Gefahren von einer Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallprüfung sehen die einschlägigen Vorschriften der [X.] und 2001/83/[X.] ge-rade nicht vor. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass nunmehr von einem ein-heitlichen Arzneimittelbegriff in der [X.]päischen Union auszugehen ist (dazu Abschnitt [X.] [X.]). Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbe-verbot ist in den Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen. c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei den streit-gegenständlichen Erzeugnissen um ([X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] handelt, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in [X.] nicht vertrieben (§ 21 Abs. 1 [X.]) und nicht beworben werden dürfen (§ 3a [X.]). Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 31 aa) Der Senat ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entschei-dend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer An[X.]dung an, die wiederum davon abhängt, welche Ver[X.]dungs-möglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung des Verbrau-chers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die [X.] der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm bei-gefügte oder in Werbeprospekten enthaltene [X.] und Ge-brauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem [X.] entgegentritt, beeinflusst sein ([X.] 151, 286, 292 - Muskelauf-baupräparate). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] zum [X.] - 17 - chen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6. November 2001 ([X.], [X.]. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, [X.], 793, 796 = [X.], 1024 - Sportlernahrung II; vgl. auch [X.], [X.]. v. [X.] - [X.]. [X.], [X.] und [X.]/03 bis [X.]/03, [X.], 863 [X.]. 45 = [X.] 2005, 435 - [X.]). [X.]) Durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/[X.] [X.]päischen Par-laments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines [X.]skodexes für Humanarzneimittel ([X.]. [X.] Nr. L 136 v. 31.3.2004, [X.]) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/[X.] sind danach Arznei-mittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper ver[X.]det oder einem Menschen verabreicht werden können, um ent-weder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologi-sche, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korri-gieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufge-nommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] auf objektive Merkmale des Produkts ab (vgl. [X.]/[X.], [X.], 1195, 1196; [X.]/[X.], [X.], 1437, 1444; weitergehend [X.], [X.], 709, 712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/[X.] aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Fortschritts verfolgte der [X.] Gesetzgeber nach [X.] Nr. 7 der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu klären und zu spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung vermeiden zu helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/[X.] vom 31. März 2004 ist nunmehr [X.] - 18 - [X.] als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der ursprüng-lichen Fassung der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6. November 2001 (vgl. [X.] [X.], 863 [X.]. 56 - [X.] GmbH) von einem einheitlichen [X.] Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 1195, 1202; [X.]/[X.], [X.], 1437, 1444). Nach Ablauf der [X.] gemäß Art. 3 der Richtlinie 2004/27/[X.] vom 31. März 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des § 2 [X.], die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform i.S. des neu gefassten europarechtlichen [X.] auszulegen. Dabei ist für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn [X.] sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 [X.] nicht Lebensmittel i.S. von § 2 Abs. 2 LFGB. Nach § 2 Abs. 2 LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 des [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 ([X.]. [X.] L 31 v. 1.2.2002, [X.]) sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverar-beitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. [X.]) Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6. November 2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist bei den von der [X.] beworbenen und vertriebenen Präparaten davon auszugehen, dass es sich um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsge-richt hat die pharmakologische Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren hiergegen gerichteten [X.] dringt die Revision nicht durch. 34 Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass mit der Ver[X.]-dung der in Rede stehenden Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren 35 - 19 - verbunden sein müssen, um eine pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der Begriff des Arzneimittels ist nicht auf Präparate beschränkt, die [X.] sein können. Vielmehr ist das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach der Rechtsprechung des [X.] ledig-lich ein eigenständiger Faktor, der bei der Einstufung als Arzneimittel zu be-rücksichtigen ist ([X.] [X.], 863 [X.]. 54 - [X.] GmbH). Demgegenüber ist die pharmakologische Wirkung - neben der [X.] oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein Faktor, auf des-sen Grundlage die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu beurteilen haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] in der ursprünglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden ([X.] [X.], 863 [X.]. 52 und 54 - [X.]) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/[X.] die menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation aufgrund der [X.] der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus diesem Grund erweisen sich das Werbe- und das [X.] unter Berücksichtigung der von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch nicht als unverhält-nismäßig (vgl. zu diesem Erfordernis: [X.], [X.]. v. 29.4.2004 - [X.]. [X.]/99, Slg. 2004, [X.] = [X.] 2004, 464 [X.]. 72 - Kommission gegen Bundesrepublik [X.]; [X.] [X.], 793, 797 - Sportlernahrung II), sondern im Hinblick auf eine einheitliche An[X.]dung des Arzneimittelbegriffs in den Mit-gliedstaaten als sachgerecht. Die Revision hat weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei der Einordnung als Arzneimittel lediglich auf die Werbeaussagen der [X.] 36 - 20 - im [X.] abgestellt und gleichwohl das vom [X.] ausgesprochene Verbot des Vertriebs und der Werbung für die fünf Produkte bestätigt. Das Be-rufungsgericht hat das [X.] jedoch nicht aus bestimmten Werbean-gaben der [X.] hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Produkten der [X.] um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in den [X.] getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach eine pharmakologische Wirkung haben. Die von der [X.] vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.], für deren Inverkehrbringen im Inland die erforderli-che Zulassung oder Genehmigung fehlt. Sie dürfen gemäß § 21 [X.] nicht im Inland vertrieben und gemäß § 3a [X.] nicht im Inland beworben werden. Da die Beklagte hiergegen verstoßen hat, ist sie gemäß § 1 UWG a.F. und § 3, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln und ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktver-halten dar (vgl. [X.] 163, 265, 274 - Atemtest). 37 [X.] folgt hinsichtlich der zwei nach [X.] gelieferten Produkte aus dem [X.]verstoß. Wegen der übrigen drei Produkte besteht eine Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten [X.] der Präparate "[X.]

TM Kapseln" und "[X.] Kapseln" in das Inland besteht die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden [X.] auch die übrigen Produkte in das Inland geliefert werden. 38 - 21 - I[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 39 Ullmann [X.] Büscher

Schaffert

Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.03.2002 - 97 O 192/01 - [X.], Entscheidung vom 08.11.2002 - 5 U 149/02 -