Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2002, Az. I ZR 34/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Ver[X.]ündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Ur[X.]undsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z :[X.]: [X.] § 1[X.] § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5, §§ 21, 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6a[X.] § 3aLMBG § 1 Abs. 1BGB § 312c Abs. 4[X.]RL 65/65 Art. 1 Nr. 2[X.]RL 83/2001 Art. 1 Nr. 2, Art. 128[X.]RL 7/97 Art. 14[X.] [X.]/2002 Art. 2 Abs. 3 Buchst. [X.] Art. 28, Art. 30a)Die in der Entscheidung "L-Carnitin" ([X.], 528) vorgenommene Ab-grenzung der Arznei- von den Lebensmitteln steht auch nach dem In[X.]rafttretender Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 des [X.] und des Rateszur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des [X.], zur Errichtung der [X.] zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. [X.] im Ein[X.]lang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zum gemeinschaftsrechtlichen [X.])Mittel zur Verhinderung eines [X.] und zur Förderung der [X.] Trainingsphasen [X.]önnen grundsätzlich auch diätetische Lebensmittel sein,- 2 -wenn und soweit sie den besonderen physiologischen Brfnissen einer Perso-nengruppe gerecht werden und nicht rwiegend anderen Zwec[X.]en als der Er-rung dienen.c)Dopingmittel wie insbesondere Steroide und Anaboli[X.]a sowie diesen in den [X.] gleichstehende Prrate fallen wegen ihrer rwiegenden Bestimmung,zu anderen Zwec[X.]en als zur Errung oder zum Genuß verzehrt zu werden, alsMittel zur Beeinflussung des Zustandes und der Fun[X.]tion des Krpers grundstz-lich unter den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.].d)Die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] will nur solche Mittel vom Verbrin-gungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausnehmen, die im Ausland als Arz-neimittel in Ver[X.]ehr gebracht werrfen.e)Das [X.] nach § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] sowie das ebenfalls an diefehlende Arzneimittelzulassung im Inland an[X.]fende Werbeverbot nach § 3a[X.] sind, soweit sie mengenmßige Einfuhrbeschr[X.]ungen oder gleichwir[X.]en-de Maßnahmen im Sinne des Art. 28 [X.] darstellen, nach § 30 [X.] gerechtfertigt.f)Der in § 312c Abs. 4 BGB enthaltenen Regelung ist zu entnehmen, daß im [X.] des Schutzes der Verbraucher bestehende anderweitige [X.] Unternehmer - wie hier nach § 1 UWG i.[X.] mit §§ 2, 21, 73 [X.] sowie § 3a[X.] - au[X.]echterhalten bleiben.[X.], [X.]. v. 11. Juli 2002 - [X.]/01 - [X.] [X.] hat auf die [X.] vom 2. Mai 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter Prof. [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] Recht er[X.]annt:Die Revision gegen das [X.]eil des 25. Zivilsenats des Kammer-gerichts vom 20. O[X.]tober 2000 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die in E. in [X.] gescftsansssige Be[X.]lagte vertreibt [X.] die Produ[X.]te "[X.]", "[X.]" und "[X.]". Diese gelten in [X.]als Lebensmittel bzw. "Nahrungserzungen" rfen dort als solche inden Ver[X.]ehr gebracht werden. In [X.] sind sie nicht als Arzneimittelzugelassen.Die Be[X.]lagte warb in der Zeitschrift "S." (Ausgabe) [X.] die drei Produ[X.]tein der nachstehend wiedergegebenen [X.] 5 -- 6 -- 7 -- 8 -[X.] ist der [X.] Er ist der Auffassung,[X.] die beworbenen Produ[X.]te Arzneimittel seien. Er lt daher ihre Bewerbungund ihren Vertrieb in [X.] wegen ihrer fehlenden arzneimittelrechtli-chen Zulassung [X.] wettbewerbswidrig.Vor dem [X.] hat der [X.] beantragt, der Be[X.]lagten unter [X.] zu untersagen,im gescftlichen [X.] Zulassung als Arzneimittel ([X.] § 21 [X.]) zu [X.]/oder zu vertreiben,hilfsweise,im gescftlichen Ver[X.]ehr die nachfolgend wiedergegebenen Mittelohne Zulassung als Arzneimittel ([X.] § 21 [X.]) zu [X.]/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt ge[X.]ennzeichnetwerden:a) "[X.]Anti-Kataboler Mus[X.]elzellschutzWissenschaftliche Studien belegen, Bodybuilder [X.]mit [X.]in drei Wochen 300 % mehr Mus[X.]elmasse und 295 % [X.]aufbauen als ohne!Sensationeller Durchbruch bei der Suche nach einem Ersatz [X.]anabole Steroide!Was ist [X.] Bezeichnung [X.] steht [X.]. [X.] istein Ab[X.]mmling der Aminosre Leucin und ist in geringenMengen in der Nahrung enthalten. Bei [X.] handelt es sich um- 9 -[X.]ein Arzneimittel, sondern um eine natrliche, [X.]rpereigeneSubstanz ohne scliche Nebenwir[X.]ungen. [X.] war [X.]aufgrund des [X.]omplizierten Herstellungsverfahrens [X.]aum erlt-lich. Erst vor [X.]urzem ist es gelungen, [X.] in einer solch groûenQuantitt zu produzieren, [X.] es endlich [X.] alle Bodybuilderver[X.] geworden ist.Wie wir[X.]t [X.] im Krper?[X.] wir[X.]t anti-proteolytisch. Eine [X.]urze Er[X.]lrung: Bei smtlichenFormen einer [X.]rperlichen Belastung (intensives Training, [X.]eûusw.) werden im Organismus verschiedene Enzyme a[X.]tiviert, diedie Ausscttung von Cortison bewir[X.]en. Cortison ist ein [X.], das Mus[X.]elgewebe zu [X.] abbaut, die dann inder Leber zu Energie verstoffwechselt werden. In 99 % allerFlle ist dies der Grund, weshalb Bodybuilder [X.]eine Fortschrittemachen und auf Steroide zurc[X.]greifen, denn Steroide bloc[X.]ie-ren die Wir[X.]ung von Cortison. [X.] wir[X.]t in dieser Hinsicht [X.] Steroide, da es die Enzyme CPK, 3-MH und [X.] hemmt.Die [X.] wird reduziert und das Mus[X.]elgewebebleibt inta[X.]t. [X.] entfaltet quasi ein Schutzschild um Ihre Mus[X.]eln.Kein Wunder, [X.] lnsider die Wir[X.]sam[X.]eit von [X.] mit demSteroid Nandrolondecanoat vergleichen. Testen Sie [X.] und [X.] sehen, was [X.] einen gewaltigen Unterschied diesesProdu[X.]t in Ihrem Training machen [X.]ann!Wie wird [X.] eingenommen?Nicht anders als in den Studien. Nehmen Sie dreimal tlich [X.] 4 Kapseln à 250 mg, erren Sie sich verftig und be-folgen Sie ein intensives Trainingsprogramm. Übrigens, in [X.] mit [X.] und [X.] [X.] sich eine supereffe[X.]tive mus[X.]elauf-bauende Kombination zusammenstellen. Wer immer noch [X.] ist, es [X.]einen wir[X.]samen Steroidersatz, den wirdein Eigenversuch schnell eines besseren [X.]) "[X.]High Performance [X.] Transportsystem- 100% reines [X.]- [X.] Transportsystem [X.] -Insulina[X.]tivatorDie [X.]alternative[X.] ist ein Mineral, das, wie eine Reihe von [X.] nachgewiesen haben, eine insuliliche Wir[X.]ung be-sitzt. [X.] selbst ist das str[X.]ste anabole Hormon im menschli-chen Krper und wird daher von zahlreichen [X.]. Da die Gabe von [X.] mit potentiellen Nebenwir-[X.]ungen verbunden ist, [X.]ommt es [X.] die meisten Athleten jedochnicht in Frage. Mit [X.] verfBodybuilder endlicr ein [X.], das, lich wie [X.], das Mus[X.]elwachstum[X.]dert. In den [X.] zlt [X.] bereits zu den begehrtesten Auf-bauprodu[X.]trhaupt.Wir[X.]ungen auf die Mus[X.]elzelle[X.] ermlicht einen deutlichen Mus[X.]elzuwachs, indem es dieNrstoffaufnahme der Mus[X.]elzellen extrem steigert. Der ent-scheidende Pun[X.]t ist, [X.] [X.] die [X.]rezeptoren an der [X.] stimuliert, bis zu 200 % mehr [X.] undGlucose in die Mus[X.]elzellen zu schleusen. [X.] die zustz-lichen [X.] dire[X.]t in das Mus[X.]elgewebe eingebaut [X.]n [X.]rch ein Wachstum der Mus[X.]elzelle ausl-sen, dient die Glucose zur Auffllung der Mus[X.]elgly[X.]ogenspei-cher. Prall gefllte Gly[X.]ogenspeicher ers Energieni-veau und beschleunigen die Regeneration nach dem Training.[X.] hinaus bindet Gly[X.]ogen in der Mus[X.]elzelle Flssig[X.]ei-ten und vergrûert so das Mus[X.]elzellvolumen.Hemmung des [X.] Studien haben eindruc[X.]svoll aufgezeigt, [X.][X.] den Fettaufbau hemmt. Es [X.]ommt unter [X.] zu einer Umver-teilung der [X.], d. h. der Krper baut Proteine und Koh-lenhydrate verstr[X.]t in die Mus[X.]elzellen ein und nicht in [X.] -Was Sie erwarten [X.] nach 5-6 [X.] erlangt die Mus[X.]ulatur ein vol-leres, rteres und [X.]ompa[X.]teres Aussehen. Im Training verf-gen Sir deutlich mehr Energie und es [X.]ommt zu einemwahrhaft gigantischen Aufpumpeffe[X.]t. Die volle Wir[X.]ung von [X.]tritt erfahrungs[X.] nach 2-3 Wochen ein. Der Krper gewinntsichtbar an Mus[X.]elmasse und hat gleichzeitig an Fett verloren.Auffallend ist hierbei die extrem gesteigerte [X.] unddas plastischere Hervortreten des unter der Haut liegendenAdernetzes.Die [X.], was Sie tun mssen, ist dreimal tlich jeweils 2 Kapselnzu den Mahlzeiten einzunehmen. Um eine schnelle und voll-stige Verwertung von [X.] zu gewrleisten, liefern wir diesenWir[X.]stoff selbstverstlich in Kapseln und nicht in der nur lang-sam resorbierbaren Tablettenform. Neben 10 mg [X.] [X.] jedeKapsel auûerdem 800 mg Taurin sowie 33 mcg Selenium, zweiSubstanzen, die, wie Untersuchungen gezeigt haben, einev.liche Wir[X.]ung besitzen und die [X.] von her[X.]mmli-chen [X.] steigern. [X.] ist im rigen [X.]ein Arzneimittel.TipKombinieren Sie [X.] mit [X.]. Da [X.] von dem Hormon [X.] in [X.] transportiert wird, verstr[X.]t [X.] durch seine insuli-liche Wir[X.]ung diesen Vorgang. Der Kraft- und Mus[X.]elzu-wachs mit [X.] wird noch [X.] Be[X.]lagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer [X.] stellen die in Rede stehenden Produ[X.]te [X.]eine Arzneimittel, sondernLebensmittel dar. Auûerdem verstieûe das beantragte Werbe- und Ver-triebsverbot unter anderem gegen die [X.].Das [X.] hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. [X.] hat der [X.] die Zurc[X.]weisung der Berufung mit [X.] beantragt, [X.] die Besttigung des angefochtenen [X.]eils nur [X.] 12 -sichtlich des erstinstanzlich gestellten [X.] begehrt werde; [X.] er einen weiteren Hilfsantrag gestellt.Das Berufungsgericht hat die Berufung der Be[X.]lagten mit der [X.], [X.] unter den Buchstaben a) bis c) nicht nur die Namen derdrei Mittel aufge[X.]t, sondern auch deren Beschreibungen [X.] dem vom[X.] in erster Instanz gestellten Hilfsantrag enthalten waren ([X.] 2001,576).Mit der Revision, deren Zurc[X.]weisung der [X.] beantragt, verfolgt [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch [X.] § 1UWG i.[X.] mit §§ 2, 21 [X.], § 3a [X.] [X.] begrt erachtet. Hierzu hat esausge[X.]t:Die Be[X.]lagte sei verpflichtet, es zu unterlassen, ihre Produ[X.]te "[X.]", "[X.]"und "[X.]" zu bewerben und zu vertreiben, weil diese zulassungspflichtige Ferti-garzneimittel seien und deshalb ohne die entsprechende Zulassung, r diesie nicht verften, weder vertrieben noch beworben werrften. Die [X.]die Einordnung der Produ[X.]te als Arzneimittel oder Lebensmittel entscheidenderwiegende Zwec[X.]bestimmung [X.]r Senat grundstzlich ohne [X.] selbst feststellen, weil es insoweit auf die Ver[X.]ehrsanschauungder Verbraucher und insbesondere der Sporttreibenden an[X.]omme, zu denen- 13 -auch die Mitglieder des Senats rten. Die Produ[X.]te stellten nach den [X.], deren Richtig[X.]eit die Be[X.]lagte nicht in [X.] habe, Arzneimittel dar. Sie beeinfluûten insbesondere durch den ge-zielten und beschleunigten Mus[X.]el- und Kraftaufbau die Beschaffenheit, [X.] und die Fun[X.]tion des Krpers ganz erheblich. Ein gleichwertiger oderrwiegender Errungszwec[X.] liege nicht vor. Die Einnahme der [X.] nicht Mangelzustch [X.]rperlichen Kraftanstrengungen ausglei-chen, sondern [X.] erst ermlichen. Die selbst bei optimaler Er-rung bestehenden natrlichen Leistungsgrenzen sollten damit rschrittenwerden. Dies gelte [X.] das Produ[X.]t "[X.]" auch deshalb, weil die Werbung [X.] [X.] dieses entgegen der Mitteilung des [X.] und Veterirmedizin vom 21. April 1998 [X.]einerestri[X.]tive Verzehrempfehlung enthalte und die [X.] auf dem [X.] selbst weit r die [X.] in jener Mitteilung hinausgin-gen. Die in der Werbung der [X.] das Produ[X.]t "[X.]" empfohlene Ta-gesdosis sei mehr als doppelt so hoch wie die nach dem gegenwrtigen Standder wissenschaftlichen Er[X.]enntnis als sinnvoll anzusehende Dosis. [X.] bei allen drei Prraten Gesundheitsgefahren. Deren Wir[X.]ungen [X.] auch nicht Teil des natrlichen Stoffwechsels, der durch eine optimal mli-che Aufnahme natrlicher Nahrungsmittel begrenzt werde. Die [X.] § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] setze anders als die des § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nichtvoraus, [X.] die Mittel zur Er[X.]ennung, Vertung oder Behandlung von [X.] dienten.Der vorgenommenen Beurteilung stch weder die gemein-schaftsrechtliche Ausgestaltung des Arzneimittelbegriffs noch die [X.] noch auch die Richtlinie 89/398/[X.] zur Angleichung der [X.] -schriften der Mitgliedstaatr Lebensmittel, die [X.] eine besondere [X.] bestimmt seien, entgegen.Die Zuwiderhandlungen der Be[X.]lagten gegen die wertbezogenen, aufden Schutz der Gesundheit der Bevl[X.]erung als besonders wichtiges [X.] gerichteten Vorschriften der § 21 [X.], § 3a [X.] begrten zu-gleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG undseien auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Mar[X.]t wesentlich zu beein-trchtigen. Das in zweiter Instanz ausgesprochene Verbot beziehe sich auf [X.] in ihrer [X.]on[X.]reten Aufmachung durch die [X.] und [X.] nicht zu weit.I[X.] Diese Beurteillt der revisionsrechtlichen Nachprfung stand.1. Ohne Erfolg rt die Revision, das Berufungsgericht habe gegen§ 308 ZPO verstoûen, weil es den in der Berufungsinstanz als Hauptantrweiterverfolgten erstinstanzlichen Hilfsantrie dort verwendetenWorte "sofern die Mittel wie folgt ge[X.]ennzeichnet werden:" stattgegeben habe.Allerdings gibt die insoweit in der Tat gegebene Abweichung Anlaû zuentsprechenden Zweifeln. Diese lassen sich jedoch [X.], [X.]die im Berufungsurteil enthaltene [X.]eilsformel unter Heranziehung der [X.] wird (vgl. [X.]Z 122, 16, 18; 142, 388, 391 - Musical-Gala;Zller/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 704 [X.]. 5 m.w.[X.]). Dort ist mlich ausge-sprochen, [X.] das Verbot die Produ[X.]te (allein) "in ihrer [X.]on[X.]reten [X.] die [X.]" und damit "in ihrer [X.]on[X.]reten Verletzungsform [X.]". Diese Verletzungsform ist im Tenor des angefochtenen [X.]eils und, wasdas Mittel "[X.]" anbelangt, zustzlich in dem vom [X.] in zweiter Instanz ge-- 15 -stellten und im [X.] wiedergegebenen Hilfsantrag auch [X.] bestimmt; denn dieser Hilfsantrag [X.] den Text, der auf den von [X.] vertriebenen Dosen des betreffenden Mittels aufgedruc[X.]t ist.2. Das Berufungsgericht hat ohne [X.] angenommen, [X.]sich die geltend gemachten [X.] aus § 1 UWG i.[X.] mit§§ 2, 21 [X.], § 3a [X.] ergeben.a) Es ist dabei in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen,[X.] [X.] die Einordnung eines Produ[X.]ts als Arznei- oder Lebensmittel seine anobje[X.]tive Mer[X.]male an[X.][X.]wiegende Zwec[X.]bestimmung entschei-dend ist, wie sie sich [X.] einen durchschnittlich informierten, aufmer[X.]samen undverstigen Durchschnittsverbraucher darstellt ([X.], [X.]. v. 10.2.2000- I ZR 97/98, [X.], 528, 529 = [X.], 510 - L-Carnitin; [X.] die [X.]/Kosmeti[X.]um: [X.]. v. 7.12.2000 - I ZR 158/98, [X.], 450, 451 = WRP 2001, 542 - Franzbranntwein-Gel). Die [X.] an eine schon bestehende [X.] den Zwec[X.]vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davt,welche Verwendungsmlich[X.]eiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die [X.] von der Zwec[X.]bestimmung des Produ[X.]ts [X.]ann weiterdurch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaftbeeinfluût sein, ebenso durch die dem Mittel beigeften oder in [X.] enthaltenen Indi[X.]ationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowiedie Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt(vgl. [X.], 528, 529 - L-Carnitin; [X.], [X.]. v. 19.1.1995- I ZR 209/92, [X.], 419, 420 = [X.], 386 - Knoblauch[X.]apseln;[X.]St 46, 380, 387 = NJW 2001, 2812; [X.], [X.]. v. 3.12.1997 - 2 StR 270/97,NJW 1998, 836, 837). Ein verstiger Durchschnittsverbraucher wird im [X.] -gemeinen nicht annehmen, [X.] ein als Nahrungserzungsmittel angebote-nes Prrat tatschlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen [X.] [X.]eine pharma[X.]ologischen Wir[X.]ungen hat.Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, wie auch die Revisionnicht in Zweifel zieht, von den [X.], die der [X.] vor [X.] in der Entscheidung "L-Carnitin" aufgestellt hat ([X.], 528)ausgegangen. Die dort vorgenommene Abgrenzung der Arznei- von den [X.] steht im Ein[X.]lang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs [X.] Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbe-griff ([X.]St 46, 380, 385-387). Namentlich entspricht die im [X.]eitfall in Redestehende Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] dem Begriff des Fun[X.]tionsarz-neimittels nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65/[X.] des [X.] der Rechts- und [X.] Arzneispezialittenvom 26. Januar 1965 ([X.]. Nr. 22, [X.]) und ebenso nach der insoweit in-haltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.]des [X.] und des [X.] eines Gemein-schafts[X.]odexes [X.] Humanarzneimittel vom 6. November 2001 ([X.]. [X.]), [X.] deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie 65/65/[X.] aufgehobenworden ist (vgl. [X.]St 46, 380, 387). Insoweit werden Erzeugnisse erfaût, diesich tatschlich oder nach ihren ange[X.]igten Wir[X.]ungen derart auf die Kr-perfun[X.]tionen auswir[X.]en [X.], [X.] sie deren Fun[X.]tionsbedingungen [X.] beeinflussen ([X.], [X.]. v. 16.4.1991 - [X.]. [X.]/89, Slg. 1991,I-1703, 1742 [X.]. 22 f. = [X.], 19, 22 f. - Upjohn). Nach der [X.] der Eurischen Gemeinschaften obliegt die Feststellung,ob es sich bei einem bestimmten Erzeugnis um ein Fun[X.]tionsarzneimittel [X.], den nationalen Brden und Gerichten. Diese haben dabei alle Mer[X.]-male des Erzeugnisses, insbesondere seine Zusammensetzung, seine beim- 17 -jeweiligen Stand der Wissenschaft festzustellenden pharma[X.]ologischen Eigen-schaften, die Modalitten seiner Anwendung, den Umfang seiner Verbreitung,seine Be[X.]anntheit bei den Verbrauchern und die Gefahren aufgrund von Ne-benwir[X.]ungen und Risi[X.]en bei lrem Gebrauch zu berc[X.]sichtigen ([X.],[X.]. v. 21.3.1991 - [X.]. [X.]/89, Slg. 1991, [X.], 1568 [X.]. 29 - Monteil [X.]; [X.]. v. 21.3.1991 - [X.]. C-369/88, Slg. 1991, [X.], 1535 [X.]. 35= [X.], 3 - [X.]; [X.]. v. 20.5.1992 - [X.]. [X.]/90, Slg. 1992, [X.] [X.]. 17 = NVwZ 1993, 53 - Kommission gegen Bundesrepubli[X.] [X.]-land).An diesem Rechtszustand hat sich auch durch die Verordnung ([X.])Nr. 178/2002 des [X.] und des [X.] und Anforderungen des [X.]s, zur Er-richtung der Eurischen Brde [X.] Lebensmittelsicherheit und zur [X.] vom 28. Januar 2002 ([X.].Nr. L 31, [X.]) nichts rt. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst. d bestimmt, [X.]Arzneimittel im Sinne der [X.]/[X.] und 92/73/[X.] - und damit[X.] Art. 128 Abs. 2 der diese aufhebenden Richtlinie 2001/83/[X.] auch [X.] der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den [X.] im Sinne der Verorren. Durch diesen [X.]on[X.]reten [X.] auf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungenhat der Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruc[X.] gebracht, [X.] dieser Be-griff in der Form, in der er bisher schon im eurischen Arzneimittelrecht galt,nunmehr auch im neuen eurischen [X.] gelten soll. [X.] besteht auch [X.]ein Anlaû, das Verfahren auszusetzen und die Sache[X.] Art. 234 Abs. 1 und 3 [X.] dem Gerichtshof der Eurischen Gemein-schaften zur Vorabentscheidung [X.] -b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung zutreffend berc[X.]-sichtigt, [X.] Mittel zur Verhinderung eines [X.] und zur Frderungder Regeneration nach Trainingsphasen grundstzlich auch [X.] sein [X.], wenn und soweit sie den besonderen physiologischenBrfnissen einer Personengruppe gerecht werden und nicht rwiegendanderen Zwec[X.]en als der Errung dienen (vgl. BayObLG [X.], 37, 41 =[X.] 1992, 623, 626 f.; Schmidt-Felzmann, [X.] 2000, 859, 872; Stellungnahmeder Arbeitsgruppe "Sportlernahrung" im [X.] v. 8.12.1993,Bundesgesundheitsblatt 1994, 269). Es ist mit Recht auch davon ausgegan-gen, [X.] Dopingmittel wie insbesondere Steroide und Anaboli[X.]a sowie diesenin den Wir[X.]ungen gleichstehende Prrate wegen ihrer rwiegenden Be-stimmung, zu anderen Zwec[X.]en als zur Errung oder zum Genuû verzehrtzu werden, als Mittel zur Beeinflussung des Zustandes und der Fun[X.]tion [X.] grundstzlich unter den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.]fallen (vgl. [X.]/[X.], Arzneimittelrecht, § 2 [X.] Anm. 44 und § 6a [X.]Anm. 5; Zipfel/Rath[X.]e, [X.], [X.], § 2 [X.] [X.]. 50; Doepner,[X.], 2. Aufl., § 1 [X.]. 85 s. v. "Doping-Mittel" und "[X.]"; Gring, Heilmittelwerberecht, [X.], § 1 [X.] [X.]. 144).c) Das Berufungsgericht hat die vorstehend unter I[X.] 1. a) und b) darge-stellten Grundstze zutreffend auf den [X.]eitfall angewendet und die drei inRede stehenden Produ[X.]te zu Recht als Arzneimittel angesehen.aa) Mit Blic[X.] auf das Produ[X.]t der Be[X.]lagten "[X.]" hat das Berufungsge-richt unter Hinweis auf die entsprechenden Werbeaussagen der Be[X.]lagten,deren Richtig[X.]eit diese nicht in Abrede gestellt hat, festgestellt, [X.] das [X.] wie ein Steroid die bei [X.]rperlicher Belastung im Organismus durch ver-schiedene a[X.]tivierte Enzyme an sich bewir[X.]te [X.] bloc[X.]iere- 19 -und, da Cortison Mus[X.]elgewebe abbaue, mus[X.]elaufbauend wir[X.]e. Es ist [X.] ausgegangen, [X.] das Mittel bei der empfohlenen Tagesdosis von3000 mg [X.] diesen [X.] 300 % mehr Mus[X.]elmasse und 250 %- richtig ist: 295 % - [X.] aufbaue als ohne seinen Einsatz.Das Berufungsgericht hat weiterhin unangegriffen festgestellt, [X.] derdamit ganz erheblichen Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustands undder Fun[X.]tion des Krpers [X.]ein gleichwertiger oder rwiegender Errungs-zwec[X.] rstehe. Durch die Einnahme sollten nicht [X.] einer [X.]rperlichen Kraftanstrengung ausgeglichen, sondern Hchstlei-stungen erst ermlicht werden. Da die natrlichen Leistungsgrenzen deutlichund auf Dauer rschritten werden sollten, drohten auch Gesundheitsgefah-ren. Unter diesen vom Berufungsgericht festgestellten [X.] - unge-achtet dessen, [X.] auch Lebensmittel grundstzlich zur Beeinflussung [X.] und seiner Fun[X.]tionen geeignet und bestimmt sind - die Ein-ordnung des Mittels "[X.]" als Arzneimittel gerechtfertigt (vgl. [X.]St 46, 380,387 m.w.[X.]).bb) In bezug auf das Mittel "[X.]" hat das Berufungsgericht ausge[X.]t,dieses habe nach den insoweit unstreitigen Werbeaussagen [X.]raftsteigerndeund mus[X.]elaufbauende Wir[X.]ung und sei ebenfalls unstreitig ein Energieliefe-rant [X.] eine [X.]urzzeitige anaerobe Mus[X.]elleistung. Nach der Mitteilung desBundesinstituts [X.] gesundheitlichen Verbraucherschutz und [X.] 21. April 1998 solle es als Sportlernahrung in Betracht [X.]ommen, wenn esmit einer przisen, restri[X.]tiven Verzehrempfehlung von maximal 10 g pro Tagals Initialdosis in der ersten Woche und danach maximal 2 g pro Tag als Er-haltungsdosis [X.] insgesamt nur wenige Wochen in den Ver[X.]ehr gebracht [X.]. Das Produ[X.]t der Be[X.]lagten enthalte in der Werbung schon [X.]eine restri[X.]tive- 20 -Verzehrempfehlung und nehme damit allein Bezug auf die [X.], nach der in nicht wenigen Fllen Sportler Tagesdosen von30 g und damit in einem pharma[X.]ologisch relevanten Umfang zu sicmen.Nach den [X.] auf dem Produ[X.]t der Be[X.]lagten selbst sollten sogarin den ersten ff [X.] rund 160 g pro Tag und danach [X.] mehrere Monate je nach Krpergewicht 40 bis 80 g pro Tag eingenommenwerden.Nach diesen von der Revision unangegriffenen Feststellungen ist [X.] Berufungsgericht vorgenommene Einordnung des Mittels "[X.]" aus Rechts-gricht zu beanstanden. Zwar weist eine mus[X.]elaufbauende Wir[X.]ungnicht stets und zwangslfig auf einen arzneilichen Anwendungszwec[X.] hin;denn es [X.]ann sich auch um ein Mittel zur Be[X.]iedigung besonderer, die phy-siologischen Brfnisse einer speziellen Personengruppe berc[X.]sichtigendenErrungserfordernisse und damit um ein ditetisches Lebensmittel handeln.Nach den von der Be[X.]lagten auf ihrem Produ[X.]t gemachten [X.]geht es jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht mehrum einen Ausgleich der durch Krperanstrengung verbrauchten [X.] undStoffwechselprodu[X.]te, sondern allein um eine mit Gesundheitsgefahren ver-bundene pharma[X.]ologische Manipulation des Stoffwechsels zur Leistungsstei-gerung.cc) Hinsichtlich des Produ[X.]ts "[X.]" hat das Berufungsgericht festgestellt,dieses solle nach den insoweit unstreitigen [X.] der Be[X.]lagten ineiner empfohlenen Wir[X.]stoffdosis von 60 mg pro Tag wie Insulin das Mus[X.]el-wachstum deutlich [X.]dern, indem es die Nrstoffaufnahme der Mus[X.]eln durchStimulierung der [X.] extrem (bis zu 200 %) steigere. Nach [X.] der Be[X.]lagten selbst [X.]jedoch [X.] dem gegenwrtigen Stand- 21 -der wissenschaftlichen Er[X.]enntnis nur eine Zufuhr dieses Wir[X.]stoffs von bis zu26 mg tlich als sinnvoll angesehen werden; daher gehe die Verzehrempfeh-lung der Be[X.]lagten um r 100 % r das allenfalls physiologisch [X.]. Damit bleibe als rwiegender Zwec[X.] eine pharma[X.]ologische Mani-pulation des menschlichen Krpers in Form der extremen Steigerung der Nr-stoffaufnahme der Mus[X.]elzellen, wobei auch insoweit Gesundheitsgefahrendrohten.Nach diesen - von der Revision ebenfalls nicht angegriffenen - [X.] stellt sich auch die vom Berufungsgericht vorge-nommene Einordnung des Mittels "[X.]" als Arzneimittel [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 5[X.] als rechtlich zutreffend dar.d) Das Berufungsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler davon ausgegan-gen, [X.] die in Rede stehenden drei Produ[X.]te der Be[X.]lagten in den von dieser[X.] ihre Anwendung jeweils vorgeschlagenen Dosierungen, die auch Gegen-stand des Klageantrags bzw. - bei dem Mittel "[X.]" - [X.] sind, pharma-[X.]ologische Wir[X.]ungen haben. Es ist dabei von zutreffenden rechtlichen [X.] ausgegangen. Ebensowenig [X.] die Beurteilung, eine pharma[X.]ologi-sche Wir[X.]ung liege vor, wenn die Wir[X.]ungen eines Produ[X.]ts r dasjenigehinausgingen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im [X.] Krper ausgelst werde, sowie die maûgeblich auf die von der Revisionnicht angegriffene Annahme, [X.] die Wir[X.]ungen der Produ[X.]te der Be[X.]lagtenderen Werbeaussagen entsprachen, gesttzte Anwendung dieser [X.] er[X.]ennen.e) Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revisionnicht gehalten, sich zur Feststellung der [X.] die Einordnung als Arzneimittel- 22 -oder Lebensmittel maûgeblicrwiegenden Zwec[X.]bestimmung sachver-stiger Hilfe zu bedienen, sondern [X.]onnte die erforderlichen Feststellungenaus eigener Sach[X.]unde treffen.Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - [X.], [X.] die Zeitschrift "S." sich nach Aufmachung und Inhalt an Fitneû- undKraftsportler vom Freizeit- bis zum [X.] wende. Es hat weiter-hin ausge[X.]t, [X.] auch seine Mitglieder zu den Verbrauchern und insbeson-dere den Sporttreirten, auf deren Ver[X.]ehrsanschauung es bei derZwec[X.]bestimmung an[X.]omme. Damit hat das Berufungsgericht auch ohne Dar-legungen dazu, [X.] mindestens eines seiner Mitglieder Bodybuilding oder [X.] bzw. Kraftsport zumindest im Freizeitbereich betreibt, hinreichend darge-stellt, [X.] es die [X.] die Zwec[X.]bestimmung der Produ[X.]te und damit [X.] derenEinordnung als Arznei- oder Lebensmittel maûgebliche Ver[X.]ehrsanschauungaufgrund eigener Sach[X.]unde beurteilen [X.]onnte. Soweit die Revision dem ent-lt, die Be[X.]lagte habe mit der Berufung unter Beweisantritt vorgetragen,[X.] Sportler und insbesondere Kraftsportler als angesprochene Ver[X.]ehrs[X.]reiser detaillierteres und anspruchsvolleres Errungswissen verften als derdurchschnittliche Verbraucher, [X.]t sie nicht aus, inwiefern sich daraus eineunterschiedliche Zwec[X.]bestimmung der Produ[X.]te ergeben sollte.Das Berufungsgericht [X.]onnte, anders als die Revision meint, die phar-ma[X.]ologischen Eigenschaften der in Rede stehenden Produ[X.]te, wie sie sichaufgrund ihrer [X.] durch die Be[X.]lagte darstellten, auch ohne Hinzu-ziehung eines Sachverstigen beurteilen. Die Produ[X.]te wiesen, wie vorste-hend dargestellt ist, nach den an unstreitige Sachverhalte an[X.]fenden undvon der Revision im rigen auch unangegriffenen Feststellungen des [X.] die ihnen zugeschriebenen Wir[X.]ungen tatschlich auf. Danach- 23 -erscheint es ohne das Hinzutreten besonderer Umst, zu denen die [X.] indes nichts geltend gemacht hat, als ausgeschlossen, [X.] die Auffassungder Fach[X.]reise oder der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaftdie Ver[X.]ehrsanschauung derart pr[X.]onnte, [X.] sich die Mittel entgegenihrer ihren Eigenschaften entsprechenden [X.] als Lebensmittel dar-stellten.3. Der im [X.]eitfall aufgrund des Sitzes der Be[X.]lagten in den [X.] und des grenzrschreitenden Versandhandels gegebene [X.] macht die weitere Prfung erforderlich, ob das Vertriebs- und Werbeverbotauch die aus einem Mitgliedstaat der [X.] einge[X.]ten Prrate erfaût, [X.] im Her[X.]unftsland [X.]einer Zulassung (als Arzneimittel) unterliegen bzw.dort als Nahrungserzungsmittel ver[X.]ehrsfig und [X.]ei ver[X.]flich sind. [X.] ist zu bejahen.[X.] § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] rfen Arzneimittel, die der [X.] oder zur Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich [X.] nur verbracht werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen(vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.] - zum Ver[X.]ehr im [X.] zugelassen oder registriert oder entsprechend [X.]eigestelltsind. Diese Regelung entspricht im Ausgangspun[X.]t der Zulassungspflicht in§ 21 [X.] [X.] inlische Arzneimittel und dient dem Zwec[X.], grundstzlich be-reits die Einfuhr von in [X.] nicht zugelassenen Arzneimitteln zu ver-hindern (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.] 2001 § 73 [X.]. 1).Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a [X.] greift hier nicht ein.Danach gilt das in § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] zulassungs- oder registrie-rungspflichtige auslische Arzneimittel enthaltene grundstzliche [X.] -gungsverbot nicht [X.] solche Arzneimittel, die im Her[X.]unftsland in Ver[X.]ehr ge-bracht werrfen und ohne gewerbs- oder berufsmûige Vermittlung ineiner dem lichen perslichen Bedarf entsprechenden Menge aus einemMitgliedstaat der Eurischen Gemeinschaften oder einem anderen [X.] des Ab[X.]ommens r den eurischen Wirtschaftsraum bezogen [X.]n. Die Bestimmung will - entgegen ihrem scheinbar weiterreichenden undinsoweit auf den Umstand, [X.] in manchen Vertragsstaaten des eurischenWirtschaftsraums [X.] Arzneimittel [X.]ein Zulassungs-, sondern lediglich ein Regi-strierungsverfahren besteht, zurc[X.]zu[X.]enden Wortlaut (vgl. [X.], WRP2001, 1058, 1059) - nur solche Mittel vom [X.] nach § 73Abs. 1 Satz 1 [X.] ausnehmen, die im Ausland als Arzneimittel in Ver[X.]ehr ge-bracht werrfen (OLG Karlsruhe OLG-Rep 1999, 325, 326 = [X.] 1999,630; r, [X.] 1995, 87; [X.], WRP 2001, 893, 894; [X.] aaO; Kloe-sel/[X.] aaO § 73 [X.] Anm. 17a). Das folgt namentlich aus der [X.], die im Hinblic[X.] auf die Entscheidungen [X.] der Eurischen Gemeinschaften in den Rechtssachen "Schu-macher" ([X.]. v. 7.3.1989 - [X.]. 215/87, Slg. 1989, 617, 640 [X.]. 20 = [X.], 2185) und "Kommission gegen Bundesrepubli[X.] [X.]" ([X.]. v.8.4.1992 - [X.]. [X.]/90, Slg. 1992, [X.], 2607 f. [X.]. 17, 18) nachtrlich indas [X.] eingeft worden ist. Der Gerichtshof der [X.] hat die in diesen beiden Entscheidungen jeweils getroffeneFeststellung der Unvereinbar[X.]eit der innerstaatlichen Maûnahmen mit [X.] des [X.]eien Warenver[X.]ehrs [X.] Art. 28, 30 [X.] maûgeblich damitbegrt, [X.] der Kauf eines Arzneimittels in einer Apothe[X.]e eines anderenMitgliedstaates bzw. die Verschreibung eines Arzneimittels durch einen Arzt ineinem anderen Mitgliedstaat eine Garantie bilde, die aufgrund des bislang er-reichten [X.] derjenigen gleichwertig sei, die auf der Ab-gabe des Arzneimittels durch eine Apothe[X.]e bzw. der Verschreibung des Mit-- 25 -tels durch einen Arzt im Einfuhrstaat beruhe. Handelt es sich dagegen - wie im[X.]eitfall - nicht um in einem anderen Mitgliedstaat ver[X.]ehrsfige Arzneimittel,sondern um dort [X.]ei ver[X.]fliche Nahrungserzungsmittel, die [X.]einer arz-neimittelrechtlichen Zulassung oder Registrierrfen, fehlt es an einertragfigen Grundlage, die Mittel, die im Ausland [X.]ein entsprechendes [X.] durchlaufen haben, als gleichwertig mit im Inland [X.] anzusehen.Das damit eingreifende [X.] nach § 73 Abs. 1 Satz 1[X.] sowie das ebenfalls an die fehlende Arzneimittelzulassung im Inland an-[X.]fende Werbeverbot nach § 3a [X.] sind, soweit sie mengenmûige Ein-fuhrbeschr[X.]ungen oder gleichwir[X.]ende Maûnahmen im Sinne des Art. 28 [X.]darstellen, nach § 30 [X.] gerechtfertigt, weil sie zum Schutze der Gesundheitund des Lebens von Menschen notwendig sind. Nach der Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften liegt es beim gegenwrtigenStand der Harmonisierung grundstzlich im Verantwortungsbereich der Mit-gliedstaaten, in den Grenzen des [X.]-Vertrages zu bestimmen, in welchemUmfang sie diesen Schutz gewren wollen; dabei steht ihnen ein relativ weiterErmessensspielraum zu ([X.], [X.]. v. 30.11.1983 - [X.]. 227/82, Slg. 1983,3883, 3905 [X.]. 37 - van Benne[X.]om; [X.] Slg. 1991, [X.], 1534 [X.]. 29, 35,43 - [X.]; Slg. 1991, [X.], 1568 [X.]. 28 - Monteil und Samanni; Slg. 1991,I-1703, 1742 [X.]. 23 - [X.] Die Revision rt schlieûlich ohne Erfolg, das Berufungsgericht habever[X.]annt, [X.] der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie97/7/[X.] des [X.] und des Rates vom 20. Mai rden Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz ([X.]. Nr.L 144, [X.]9 - [X.]) [X.]einen Gebrauch von der dort in Art. 14- 26 -vorgesehenen Mlich[X.]eit gemacht habe, den grenzrschreitenden [X.] oder die Au[X.]echterhaltung strengerer nationaler Bestim-mungen weiteren Anforderungen zu unterwerfen, um so [X.] die Verbraucher einres Schutzniveau sicherzustellen. Sie [X.] hierbei die in § 2 Abs. 1 Satz 3FernAbsG a.F. und entsprechend - [X.] nach dem 1. Januar 2002 entstandeneSchuldverltnisse - nunmehr in § 312c Abs. 4 BGB enthaltene Regelung au-ûer Betracht. Danach bleiben weitergehende Beschr[X.]ungen bei der Verwen-dung von Fern[X.]ommuni[X.]ationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberrt.Hieraus ist zu entnehmen, [X.] im Interesse des Schutzes der Verbraucher be-stehende anderweitige Beschr[X.]ungen der Unternehmer - wie hier nach § 1UWG i.[X.] mit §§ 2, 21, 73 [X.] sowie § 3a [X.] - au[X.]echterhalten bleiben(vgl. die Begrndung zum Regierungsentwurf des [X.], BT-Druc[X.]s. 14/2658, S. 25-26 und [X.]). Dies entspricht im rigen [X.] im [X.] Recht, [X.] ein spezielleres Gesetz einem allgemeine-ren regelmûig auch dann vorgeht, wenn es zeitlich vor diesem erlassen [X.] ist (vgl. [X.] Regierungsentwurf, BT-Druc[X.]s. 14/2658, S. 29).5. Der Verstoû gegen die wertbezogenen Bestimmungen der §§ 2, 21[X.], § 3a [X.], die dem Schutz der Gesundheit der Bevl[X.]erung dienen,begrt grundstzlich zugleich einen Verstoû gegen § 1 UWG, wobei [X.] auch als wesentliche Beeintrchtigung [X.] von § 13 Abs. 2 Nr. 2 [X.] werten ist.- 27 -II[X.] Danach war die Revision der Be[X.]lagten mit der Kostenfolge aus § 97Abs. 1 ZPO zurc[X.]zuweisen.Erdmann[X.]Born[X.]amm Bscher Schaffert