Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2017, Az. VII ZB 41/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:020217BVIIZB41.16.0

Berichtigt durch

Beschluss vom
20. April 2017

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 41/16
vom

2. Februar 2017

in der Rechtsbeschwerdesache

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Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 2. Februar 2017 durch [X.]
Eick, [X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin [X.]
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 21.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Juli 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Klägerin erstrebt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die Berufungsbegründung.
Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 22.
Februar 2016 zugestellte klageabweisende Urteil des [X.] hat die Klägerin mit [X.] ihres Prozessbevollmächtigten vom 24. Februar 2016 Berufung ein-gelegt.

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Mit Verfügung vom 21. April 2016 hat die Vorsitzende des [X.] die Frist zur Begründung der Berufung antragsgemäß bis 23.
Mai 2016 einschließlich verlängert.
Mit Verfügung vom 31.
Mai 2016 hat die Vorsitzende des [X.] die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Berufung bis dahin nicht [X.] worden und die Begründungsfrist am 23. Mai 2016 abgelaufen war, weshalb das Berufungsgericht beabsichtige, das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.
Mit auf den 15. Mai 2016 datiertem [X.], der per Telefax übersandt worden und am 15. Juni 2016 beim Berufungsgericht eingegangen ist, hat die Klägerin vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die [X.] der Frist für die Berufungsbegründung beantragt. Dabei hat sie aus-geführt, die Berufungsbegründung vom 13. Mai 2016 sei "am 13.05.2016 -
ord-nungsgemäß frankiert -
durch Einwurf in den Postbriefkasten durch den Unter-zeichner [= Prozessbevollmächtigter der Klägerin] auf den Postweg gebracht" worden, wie vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin eidesstattlich versi-chert. Ebenfalls am 15. Juni 2016 ist die vom 13. Mai 2016 datierende [X.] beim Berufungsgericht eingegangen.
Mit Beschluss vom 19. Juli 2016 hat das Berufungsgericht den Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbe-gründungsfrist zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] als unzulässig verworfen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde.

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II.
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Ein der Klägerin gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten sei zu bejahen, weil die Klägerin bei Gesamtbe-trachtung ihres Vorbringens und der vorhandenen Beweismittel nicht in einem für die Glaubhaftmachung erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrschein-lichkeit habe darlegen können, dass sie ohne Verschulden gehindert gewesen sei, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe bereits nicht mit seiner Wiedereinsetzungsschrift

zusätzliche
objektive Beweismittel präsentiert, die außerhalb der [X.] bzw. anwaltlichen Versicherung als tragfähiges Beweismittel für die behauptete
rechtzeitige
Aufgabe des [X.]es mit der Berufungs-begründung angesehen werden könnten. Die in der [X.] Angaben seien insoweit unzureichend, als ihnen nicht entnommen werden könne, in welchen Postbriefkasten die Berufungsbegründung vom 13.
Mai 2016 eingeworfen worden sein solle und in welchen zeitlichen Abstän-den dieser geleert werde. Abseits dessen bestünden gewichtige

aus dem Ak-teninhalt erkennbare

Umstände, die es nicht für überwiegend wahrscheinlich erscheinen ließen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin entsprechend seiner Darstellung im [X.] vom 15.
Mai 2016 die Berufungsbegründung

ordnungsgemäß frankiert -
durch Einwurf in den Postbriefkasten auf den Weg gebracht habe. [X.] und unplausibel sei die Darstellung na-mentlich deshalb, weil die dem innewohnende Behauptung, der bestimmende [X.] sei von ihm im Original auf dem Postwege an das Berufungsgericht 8
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gesandt worden, in eklatanter Weise in Widerspruch stehe zu der ständigen Handhabung des Prozessbevollmächtigten im vorliegenden Verfahren, fristge-bundene [X.]riftsätze per Telefax
zu übersenden. Ein weiterer Umstand, der zumindest gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der unverschuldeten Fristversäumnis und damit gegen eine hinreichende Glaubhaftmachung spre-che, sei die Datierung des den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand enthaltenden [X.]es, zu dem auch die auf den 13.
Mai 2016 datie-rende Berufungsbegründung per Telefax übersandt worden sei. Der genannte [X.] sei auf den 15. Mai 2016 datiert, obwohl er ausweislich der [X.] am 15. Juni 2016 per Telefax an das Berufungsgericht übersandt worden sei.
2. Die gemäß §
238 Abs.
2 Satz
1, §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Denn die angefochtene Ent-scheidung verletzt die Klägerin in ihren Verfahrensgrundrechten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das [X.] hat gegen § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es den Wiederein-setzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen hat, ohne der Klägerin zuvor Ge-legenheit zur ergänzenden Stellungnahme
zu den Gründen für den Versand der Berufungsbegründung per Post statt per Telefax zu geben.
3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klä-gerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) gegen die Versäu-mung der Frist für die Berufungsbegründung nicht versagt werden.

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a) [X.] muss im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO die die Wiedereinsetzung begrün-denden Tatsachen vortragen und glaubhaft machen.
Hierzu gehört, wenn -
wie im Streitfall -
Wiedereinsetzung mit der Be-hauptung begehrt wird, dass ein zur Post aufgegebener fristgebundener [X.] verloren gegangen sei, eine aus sich heraus verständliche, ge-schlossene [X.]ilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe zur Post als Grundlage für die Glaubhaftmachung, dass der Verlust mit über-wiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich der [X.] oder ihres Prozessbevollmächtigten eingetreten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
August 2016
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VI ZB 40/15, NJW-RR 2016, 1402 Rn. 8; Beschluss vom 1.
Dezember 2015
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II ZB 7/15 Rn.
15; Beschluss vom 10.
September 2015
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III
ZB
56/14, NJW 2015, 3517 Rn.
14; Beschluss vom 6.
Mai
2015
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VII
ZB
19/14, NJW
2015, 2266 Rn.
11 m.w.N.).
Grundsätzlich müssen alle Tatsachen, die für die Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen (§
234 Abs.
1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Erkennbar unklare oder er-gänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, dürfen jedoch auch nach Fristablauf noch erläutert oder vervollständigt werden ([X.], Beschluss vom 16.
August 2016
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VI ZB 19/16, NJW
2016, 3312 Rn.
7).
b) Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht der Klägerin vor der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag Gelegenheit geben müs-sen, zu den Gründen für den Versand der Berufungsbegründung per Post statt per Telefax Stellung zu nehmen (§
139 Abs.
1 ZPO). Ohne die Einräumung [X.] solchen Gelegenheit zur Stellungnahme durfte das Berufungsgericht die 13
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überwiegende Wahrscheinlichkeit des von der Klägerin geschilderten Gesche-hensablaufs nicht mit der Erwägung verneinen, die behauptete Aufgabe der Berufungsbegründung zur Post stehe im Widerspruch zur fast ausnahmslosen Praxis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im vorliegenden Verfahren, [X.]riftsätze an die Gerichte lediglich per Telefax zu versenden. Im Hinblick auf den Umstand, dass am 13. Mai 2016
die Berufungsbegründung noch mehr als eine Woche lief und kein akuter Zeitdruck bestand, der eine Versendung per Telefax erforderte, gab es für die Klägerin keinen Anlass, im Wiedereinset-zungsantrag Ausführungen dazu zu machen, warum die Berufungsbegründung nicht per Telefax versandt worden ist. Die Klägerin war deshalb befugt, insoweit ihre Angaben mit der Rechtsbeschwerde zu ergänzen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat nunmehr an Eides Statt versichert, dass in seiner von ihm als Einzelanwalt
geführten Kanzlei [X.]riftsät-ze seit Jahrzehnten grundsätzlich per Fax übersandt würden, wobei das Fax nach fünf Verbindungsversuchen abbreche; in diesen Fällen werde aus [X.] Gründen kein weiterer Versuch einer Faxübersendung mehr getätigt; die [X.]riftsätze für die Gerichte würden dann auf dem Postweg ver-sandt, so auch der [X.] vom 13. Mai 2016. Die Mitarbeiterin des Pro-zessbevollmächtigten der Klägerin, Frau [X.]., hat nunmehr an Eides Statt ebenfalls versichert, dass das Faxgerät nach fünf Verbindungsversuchen ab-breche und dass in diesen Fällen aus organisationstechnischen Gründen kein weiterer Versuch einer Faxübersendung mehr getätigt werde, sondern diese [X.]riftsätze auf dem Postweg versandt würden.
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III.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob es aufgrund des im Rechtsbeschwerdeverfahren unter Vorlage weiterer eidesstattlicher [X.] ergänzten Vorbringens den vorgetragenen Geschehensablauf für über-wiegend wahrscheinlich erachtet. Die Sache ist daher gemäß §
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass es sich bei der unrichtigen Datierung des Wiedereinsetzungsschriftsatzes auf den 15.
Mai 2016 um ein bloßes [X.]reibversehen handeln könnte. Insoweit wird das [X.] die ergänzenden Ausführungen der Klägerin in der Rechtsbe-schwerde zu berücksichtigen haben.
Des Weiteren weist der Senat darauf hin, dass das Vorbringen der Klä-gerin im Zusammenhang mit dem Wiedereinsetzungsantrag nicht deshalb un-zureichend ist, weil es keine Angaben zum Standort des vom Prozessbevoll-mächtigten der Klägerin benutzten Postbriefkastens und der [X.] dieses Postbriefkastens enthält. Auf den Standort des Postbriefkastens kommt es nicht an. Für die [X.] gilt unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Frist für die Berufungsbegründung am 13. Mai 2016 noch mehr als eine Woche lief, Entsprechendes.
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Sollte es danach noch darauf ankommen, wird das Berufungsgericht ge-gebenenfalls der Klägerin Gelegenheit zu geben haben, den vorgetragenen Geschehensablauf durch etwa vorhandene weitere Mittel der [X.] zu untermauern.

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.02.2016 -
10 O 449/13 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.07.2016 -
I-21 [X.] -

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[X.]:[X.]:[X.]:2017:200417BVIIZB41.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 41/16
vom

20. April 2017

in der Rechtsbeschwerdesache

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200417BVIIZB41.16.0
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 20.
April 2017 durch [X.]
Eick, [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Borris
beschlossen:
Der Beschluss des Senats vom 2.
Februar 2017

VII
ZB
41/16 -wird gemäß §
319 Abs.
1 ZPO wegen eines [X.]reibfehlers wie folgt berichtigt:
In Rn.
16 Satz
3 muss es statt "dass am 13.
Mai 2016 die [X.] noch mehr als eine Woche lief" richtig "dass am 13.
Mai 2016 die Berufungsbegründungsfrist
noch mehr als eine Woche lief" heißen.

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.02.2016 -
10 O 449/13 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.07.2016 -
I-21 [X.] -