Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.01.2011, Az. 7 W (pat) 332/09

[X.] ist Inhaberin des am 7. August 1999 angemeldeten Patents 199 37 463 mit der Bezeichnung

dessen Erteilung am 2. Dezember 2004 veröffentlicht worden ist. Nach Nichtzahlung der 11. Jahresgebühr ist das Patent erloschen, was am 2. März 2010 in das [X.] eingetragen worden ist.

Gegen das Patent haben die Einsprechenden mit Schreiben vom 1. März 2005 (per Fax am selben Tag eingegangen) und 2. März 2005 (per Fax am selben Tag eingegangen) mit der Behauptung Einspruch erhoben, das Patent sei nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mangels Patentfähigkeit zu widerrufen, weil es ihm - worauf sich nur die Einsprechende zu 1) berufen hat - nicht neu sei und zudem - wie beide Einsprechende geltend machen - nicht auf einer erfinderische Tätigkeit beruhe.

Darüber hinaus hat die Einsprechende zu 2) auch den [X.] des § 21 Abs. 1 Nr. 2 [X.] wegen unzureichender [X.] geltend gemacht. Beide Einsprechenden haben zu den von ihnen behaupteten [X.] weitere Ausführungen gemacht.

[X.] ist darüber hinaus auch Inhaberin des am 6. Juli 2000 unter Inanspruchnahme der Priorität des Streitpatents angemeldeten [X.] Patents EP 1 075 979, dessen Erteilung am 5. Oktober 2005 veröffentlicht worden ist. Den gegen dieses Patent eingelegten Einspruch der Einsprechenden zu 1) hat das [X.] mit seit 18. Dezember 2008 rechtskräftigem Beschluss vom 17. September 2008 zurückgewiesen und das [X.] Patent im erteilten Umfang aufrecht erhalten.

Nach dem Erlöschen des Streitpatents hat die Einsprechende zu 1) zunächst mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 um Fortsetzung des [X.] gebeten.

An der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2011 hat die ordnungsgemäß geladene Einsprechende zu 2), die schriftlich den Widerruf des Patents beantragt hat, nicht teilgenommen. In der mündlichen Verhandlung hat die Patentinhaberin erklärt, alle Dritte, seien sie ihr bekannt oder nicht, von allen möglichen Ansprüchen aus dem [X.] Streitpatent, gleich ob bekannt oder geltend gemacht, freizustellen.

[X.] und die  Einsprechende zu 1) beantragen aus diesem Grund,

das Einspruchsverfahren für erledigt zu erklären.

A. Der Senat ist für die Entscheidung im vorliegenden Einspruchsverfahren auch nach der - mit Wirkung vom 1. Juli 2006 erfolgten - Aufhebung der [X.] des § 147 Abs. 3 [X.] auf Grund des Grundsatzes der "perpetuatio fori" gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO analog i. V. m. § 99 Abs. 1 [X.] zuständig (vgl. [X.], 184, 185 - Ventilsteuerung; GRUR 2007, 862 f. - [X.]).

B. Nachdem das Patent nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erloschen ist und die frühere Patentinhaberin alle von dem Patent Betroffenen von Ansprüchen aus der Vergangenheit ausdrücklich freigestellt hat, so dass solche möglichen Ansprüche aus dem angemeldeten und erteilten Patent nach § 362 BGB ebenfalls erloschen sind, ist das Einspruchsverfahren in der Hauptsache erledigt.

1. Nach allgemeiner Meinung ist ein Gerichtsverfahren erledigt, wenn ein nach Verfahrenseinleitung eingetretenes außerprozessuales Ereignis vorliegt, das sich auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit des [X.] (also der Klage oder des verfahrenseinleitenden Antrags) in der Weise auswirkt, dass sie das ursprünglich zulässige und begründete Rechtsschutzziel nachträglich rechtlich oder tatsächlich gegenstandslos macht, weil dieses entweder bereits außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgt werden kann (vgl. [X.], 392 [398]; [X.], 3721 [3722]; BVerwG NVwZ 1989, 48; NVwZ 1993, 979; BVerwGE 46, 81 [83]; 73, 312 [314]; s. a. [X.]/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rn. 3 m. w. N.; Sodann/[X.]/[X.], VwGO, 3. Aufl., § 161 Rn. 130 ff.).

2. Eine solche Erledigung ist vorliegend allerdings nicht schon infolge des Erlöschens des Streitpatents nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.] eingetreten, weil mit dem sich nur für die Zukunft auswirkenden Erlöschen nach § 20 [X.] das auf die rückwirkende (vgl. § 21 Abs. 3 Satz 1 [X.]) Beseitigung der Patenterteilung gerichtete Ziel des Einspruchs nicht vollständig verwirklicht wird (vgl. B[X.] 7. Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2010, [X.]. 7 W (pat) 333/06 -

3. Das Einspruchsverfahren ist aber dadurch in der Hauptsache erledigt, dass die Patentinhaberin über das Erlöschen des Streitpatents nach § 20 [X.] hinaus in der mündlichen Verhandlung alle von dem Streitpatent zwischen seiner Anmeldung und seinem Erlöschen von ihm möglicherweise Betroffenen wirksam freigestellt hat. Dabei kann die streitige Frage dahinstehen, ob nach Erlöschen eines Streitpatents ohne Geltendmachung eines eigenen [X.] entweder der Einspruch unzulässig wird (vgl. B[X.] [20. Senat] GRUR 2009, 612 -

C. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 80 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.