Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2003, Az. XI ZR 100/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 100/02Verkündet am:24. Juni 2003Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja_____________________VerbrKrG §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 5, 4 Abs. 1, 6 Abs. 1Die von der öffentlichen Hand vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5VerbrKrG zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus verge-benen privatrechtlichen Darlehen unterliegen den Regelungen des [X.].[X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Juni 2003 durch [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil [X.] in [X.] des [X.] am [X.] vom 8. Februar 2002 aufgehobenund das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammerdes [X.]s [X.] vom 22. November 2000 ab-geändert:Die Zwangsvollstreckung der [X.] aus dem voll-streckbaren Schuldversprechen der Kläger vom25. März 1991 ([X.]. ... des Notars [X.]) [X.] unzulässig erklärt.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstrek-kung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhaltzugrunde:Die beklagte [X.] bewilligte am 14. Februar 1991 den [X.] der Klägerin zur Errichtung eines Eigenheims ein staatlich geför-dertes Landesbau-/Familienzusatzdarlehen über 102.000 DM. Nach [X.] mußten sie jährlich 0,25% Verwaltungskosten,nach Bezug des Einfamilienhauses 2% Tilgung und zehn Jahre späterauch 4% Zinsen leisten, was zunächst eine monatliche Belastung [X.] und mit Eintritt der Verzinsungspflicht ab 1. Oktober 2001 einesolche von 531,25 DM ergab. Wegen ihrer begrenzten Einkommensver-hältnisse, die nach den öffentlich-rechtlichen Förderrichtlinien eine Kre-ditgewährung ohne zusätzliche Mitverpflichtete nicht zuließ, sah der [X.] der [X.] eine unbeschränkte Mithaftung derverheirateten Kläger vor. Infolgedessen unterzeichneten sie zusammenmit den Darlehensnehmern am 25. März 1991 eine [X.] über102.000 DM, gaben am gleichen Tag ein notariell beurkundetes Schuld-versprechen über dieselbe Summe zuzüglich 12% Zinsen p.a. ab undunterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Vermögen. In § 1 der privatschriftlichen [X.] waren [X.], nicht aber die Gesamtbelastung, aufgeführt.Das an die Hauptschuldner ausgereichte Darlehen wurde von ih-nen in der Folgezeit nicht bedient und daraufhin seitens der [X.] gekündigt. Nachdem sie bei der Zwangsversteigerung des [X.] 4 -zierten Einfamilienhauses mit ihrer Hypothek ausgefallen ist, betreibt siegegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen [X.] 25. März 1991 in Höhe von 90.780 DM.Die Kläger halten dem entgegen, die dem notariellen Schuldver-sprechen vom 25. März 1991 nebst Vollstreckungsunterwerfungserklä-rung zugrunde liegende Mithaftungsübernahmevereinbarung sei wegenVerstoßes gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig.Überdies überfordere die Mithaftung sie finanziell in krasser und [X.] Weise. Sie haben beantragt, die aus der notariellen [X.] 25. März 1991 betriebene Zwangsvollstreckung für unzulässig zuerklären.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-ger ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision [X.] ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Kläger ist begründet.[X.] Berufungsgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage der Klä-ger für unbegründet erachtet und im wesentlichen [X.] -Das zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs der [X.] ge-gen die Kläger und die Darlehensnehmer aus der Urkunde vom 25. März1991 abgegebene notarielle Schuldversprechen sei weder wegen Nich-tigkeit des Grundgeschäfts kondizierbar noch selbst nichtig. Die dem [X.] zuzuordnende Kreditgewährung der [X.] unterliege nichtden Regelungen des [X.]es, so daß § 4 VerbrKrGauch auf die Mithaftungserklärungen der Kläger keine Anwendung finde.Zwar werde die vor der am 1. Mai 1991 (richtig: 1993) in [X.] des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG bestehende [X.], was die Anwendbarkeit des [X.]es auf die vonder öffentlichen Hand zur Förderung des Wohnungsbaus vergebenenzinsvergünstigten Darlehen angehe, in der Literatur unterschiedlich be-urteilt. Nach richtiger Ansicht handele die öffentliche Hand aber in [X.] grundsätzlich nicht mit der notwendigen [X.] damit, unabhängig von der Wahl der Rechtsform des Geschäfts,nicht als Kreditgeber "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichenTätigkeit" (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG). Da die von der öffentlichen Hand ge-währten Förderdarlehen für den Schuldner regelmäßig günstiger seienals andere Bankkredite und zudem öffentlich-rechtliche Vorschriften [X.] werden müßten, bestehe für eine Anwendung des [X.] auf die bereits vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5VerbrKrG abgeschlossenen Darlehensverträge auch aus [X.]gesichtspunkten kein Bedürfnis.Die Mithaftungsvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Klä-ger auch nicht wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig undgemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt [X.] davon ausgehen dürfen, daß der damals noch wehrpflich-- 6 -tige Kläger schon bald wieder bei der [X.] als [X.] arbeiten werde und den Eheleuten bei Eintritt des [X.] ein zur Erfüllung des [X.] monatliches Bruttoeinkommen von [X.] zur Verfügung stehe.[X.] Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im [X.]den Punkt nicht stand.Die Vollstreckungsabwehrklage der Kläger ist begründet. [X.] Ansicht des Berufungsgerichts ist der von ihnen gegenüber der [X.] zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag er-klärte Schuldbeitritt vom 25. März 1991 über 102.000 DM wegen [X.] der Schriftform des § 4 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 1VerbrKrG (analog) nichtig. Der Inanspruchnahme der Kläger aus demnotariellen Schuldanerkenntnis und der damit verbundenen [X.] vom selben Tage steht daher der Einwand der un-gerechtfertigen Bereicherung gemäß § 821 BGB entgegen.1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß [X.] auf eine Mithaftungsübernahmevereinbarunggrundsätzlich entsprechende Anwendung findet. Zwar ist der [X.] seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag im Sinne des § 1Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des[X.] ([X.]Z 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; [X.] 7 -teile vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 663, 664 und vom27. Juni 2000 - [X.], [X.], 1799 m.w.Nachw.) einem [X.] bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich beidem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kredit-vertrag handelt. Folgerichtig sind an die Formwirksamkeit des Schuld-beitritts grundsätzlich dieselben strengen Anforderungen zu stellen [X.] den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für [X.] des § 4 Abs. 1 VerbrKrG, das [X.] für den Verbraucher hat und ihm überdies die Entschei-dung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern soll (vgl.[X.]Z 142, 23, 33). Dem [X.] müssen daher spätestens bei [X.] der einseitig verpflichtenden Mithaftungserklärung die wesentlichenKreditkonditionen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 [X.] einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelastung - klarund deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der [X.] und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einläßt ([X.] vom 27. Juni 2000, aaO S. 1800).2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu [X.] - nicht gefolgt werden, soweit es eine Anwendung des [X.] auf den von der [X.] als Anstalt des öffentlichenRechts mit den Hauptschuldnern zur Finanzierung des Eigenheims ge-schlossenen privatrechtlichen Darlehensvertrag abgelehnt und die [X.] infolgedessen nicht für form-nichtig erachtet hat.a) Mit der Frage, ob die vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5VerbrKrG am 1. Mai 1993 von der öffentlichen Hand zur Förderung des- 8 -Wohnungs- und Städtebaus vergebenen staatlich subventionierten Kre-dite den Regelungen des [X.]es unterliegen, war [X.] noch nicht befaßt. Die Aussagen in der Literatur sindgegensätzlich. Nach der - dem angefochtenen Berufungsurteil zugrundeliegenden - Ansicht ist die öffentliche Hand in diesem Sonderfall nicht alsKreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. [X.] dies hauptsächlich damit, daß es sich bei der Gewährung derartigerzinsgünstiger Darlehen regelmäßig nicht um eine gewerbliche Tätigkeithandele, weil diese grundsätzlich auf eine Gewinnerzielung ausgerichtetsein müsse (siehe [X.]/[X.]/[X.], VerbrKrG § 1[X.]. 13; [X.], [X.]. § 3 VerbrKrG [X.]. 6; [X.]/[X.], [X.]. § 3 VerbrKrG [X.]. 5; [X.], 1445;vgl. auch [X.], in: [X.]/[X.], [X.] [X.],1991, [X.], 13). Die öffentliche Hand trete nicht in Konkurrenz zu [X.] von marktüblichen Baudarlehen, so daß die von ihr abgeschlos-senen Darlehensverträge nicht zu den Kreditverträgen im Sinne des § 1Abs. 2 VerbrKrG zählten. Der Gesetzgeber habe dies [X.] in§ 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - eher überflüssigerweise - nur klargestellt([X.], VerbrKrG 4. Aufl. § 1 [X.]. 20, § 3 [X.]. [X.] bejaht die Gegenmeinung die Anwendung des [X.]kreditgesetzes vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG auchfür den Fall, daß die öffentliche Hand unmittelbar, d.h. ohne vertraglicheZwischenschaltung eines privatrechtlichen Kreditinstituts als Kreditgeber,beteiligt ist. Das Abgrenzungskriterium "gewerbliche oder berufliche Tä-tigkeit" diene nur der Ausgrenzung rein privaten Handelns des Kreditge-bers. Ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht werde von der im neuerenhandelsrechtlichen Schrifttum vorherrschenden Ansicht für den [X.] -bebegriff zu Recht nicht mehr gefordert, es genüge regelmäßig eine ent-geltliche Tätigkeit am Markt ([X.], [X.]. § 1VerbrKrG [X.]. 10 ff. m.w.Nachw.; [X.]/[X.], 13. [X.], § 3 VerbrKrG [X.]. 7; Preis [X.] 158 (1994), 567, 590; [X.] 1993, 1161). [X.] sei das [X.] dahernur auf eine Kreditvergabe in öffentlich-rechtlicher Form ([X.], aaO § 1 [X.]. 15). Der erkennende Senat schließt sich dieser [X.] und damit auch den Schuldbeitretenden vor der Abgabe un-bedachter Willenserklärungen schützenden Betrachtungsweise an.b) Allerdings ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung [X.] früher herrschenden Lehre (siehe z.B. [X.]Z 33, 321, 324; 36, 273,276; 57, 191, 199; 66, 48, 49; 83, 382, 386; [X.]/[X.], HGB4. Aufl. § 1 [X.]. 9 m.w.Nachw.; [X.]/[X.]/[X.],HGB 5. Aufl. § 1 [X.]. 24) eine Gewinnerzielungsabsicht des [X.] selbständigen Unternehmers im Bereich des Handels- bzw. [X.]rechts grundsätzlich unverzichtbar.Demgegenüber hält die in der neueren Literatur vorherrschendeAnsicht (siehe etwa [X.], Handelsrecht 5. Aufl. § [X.],[X.] ff.; MünchKomm/[X.], HGB § 1 [X.]. 23; [X.]/[X.],HGB 30. Aufl. § 1 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.], HGB 3. Aufl. § 1 [X.]. 10;[X.]/Boujong/[X.]/Kindler, HGB § 1 [X.]. 27 m.w.Nachw.; [X.],in: [X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 1 [X.]. 24 und 48m.w.Nachw.; [X.], Handelsrecht 23. Aufl. § 2 [X.]. 14) das Merkmalder Gewinnerzielungsabsicht als rein unternehmensinterne Tatsache an-gesichts der Vielfalt der modernen unternehmerischen Tätigkeiten nichtmehr für zeitgemäß und geeignet, eine unterschiedliche rechtliche Be-- 10 -handlung im Geschäftsverkehr zu rechtfertigen. Für einen Gewerbebe-trieb ist danach in aller Regel nur zu verlangen, daß es sich um ein wirt-schaftliches Unternehmen handelt, das selbständig, planmäßig und ent-geltlich als Anbieter von Leistungen am Markt tätig ist (so vor allemMünchKomm/[X.], aaO; [X.]/Boujong/[X.]/Kindler, aaO;[X.]/[X.]/[X.], aaO).c) Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht sowohl unter be-triebswirtschaftlichen als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten über-holt ist und bereits eine dauerhafte entgeltliche Tätigkeit eines [X.] am Markt als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, bedarf hierkeiner Entscheidung. Jedenfalls kommt es im Bereich des [X.] auf ein dauerhaftes Gewinnstreben des einzelnen [X.] nicht entscheidend an.aa) Das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichenoder beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG dient ausweislich deramtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5462, [X.]) dazu, [X.], häufig auf altruistischen Motiven beruhende Geschäfte aus [X.] des Gesetzes auszuklammern, die auf seiten [X.] erkennbar rein privaten Charakter haben. Indessen deutetnichts darauf hin, daß nach dem Willen des Gesetzgebers überdies [X.] vorliegen muß, obwohl sie als rein unterneh-mensinterne Tatsache dem Verbraucher bei dem Vertragsschluß häufigverborgen bleibt. Vielmehr läßt die in § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG nor-mierte Ausnahmevorschrift, wonach Arbeitgeberdarlehen zu Zinsen unterden marktüblichen Sätzen nicht dem [X.] unterlie-gen, deutlich erkennen, daß der Gesetzgeber insoweit von einer [X.] -vergabe "in Ausübung" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit desjeweiligen Arbeitgebers ausgegangen ist ([X.], aaOm.w.[X.]) Aus der Entstehungsgeschichte des [X.] in das [X.] aufgenommenen § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG ergibt sich keine andererechtliche Beurteilung. Zwar wird in dem Bericht des [X.] des Bauhandwerkersicherungsgesetzes(BT-Drucks. 12/4526, [X.] f.) darauf hingewiesen, die zinsgünstigenKredite zur Förderung des Wohnungswesens und des [X.] von den Anstalten des öffentlichen Rechts regelmäßig ohne die fürdas Merkmal der gewerblichen Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungs-absicht und außerhalb des allgemeinen [X.] vergeben, so [X.] schon deshalb nicht dem [X.] unterfielen. Eineverbindliche Interpretation und Festlegung des "Gewerbebegriffs" istdarin aber nicht zu sehen, zumal die Vorstellungen des Gesetzgebers [X.] selbst keinen Niederschlag gefunden haben ([X.]/[X.], aaO § 1 [X.]. 7). Der Gesetzgeber hat die Nichtanwen-dung des [X.]es in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG viel-mehr auf bestimmte Förderkredite beschränkt und ähnlich wie bei [X.] zusätzlich davon abhängig gemacht, daß die vereinbartenZinsen unter den marktüblichen Sätzen liegen. Dies sowie der Umstand,daß eine gesetzliche Vorschrift im Zweifel rechtsgestaltende Wirkungenentfalten und nicht nur die bereits bestehende Rechtsklage klarstellensoll, spricht für die Anwendbarkeit des [X.]es aufvor dem 1. Mai 1993 gewährte zinsgünstige Wohnungsbaudarlehen deröffentlichen Hand.- 12 -d) Hinzu kommt wesentlich, daß dem [X.]nach der Intention des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Ver-braucherschutzes ein weiter Anwendungsbereich zukommen soll ([X.]/[X.], aaO § 1 [X.]. 7; [X.], aaO § 1[X.]. 10) und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des [X.] überzeugender Grund ersichtlich ist, öffentlich-rechtliche Kreditin-stitute gegenüber der privaten Kreditwirtschaft bei der Vergabe zinsgün-stiger Förderdarlehen durch Freistellung von den Bestimmungen des[X.]es grundsätzlich zu begünstigen. Erfolgt [X.] zinsgünstiger, von der öffentlichen Hand bereitgestellter Darle-hensmittel unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts als [X.] Kreditnehmers, so steht die Anwendbarkeit des [X.] - selbst nach Einfügung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - auchdann außer Zweifel, wenn die Hausbank bei der Kreditvergabe auf [X.] handelt, also nur durchleitende Funktion hat (Münch-Komm/[X.], aaO § 1 [X.]. 14). Nichts spricht dafür, das Schutzbedürf-nis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzeswesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn ein entspre-chendes zinsgünstiges Darlehen - wie hier - unmittelbar von einer Anstaltöffentlichen Rechts gewährt wird. Auch in diesem Falle hat der [X.] ein schutzwürdiges Interesse daran, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4VerbrKrG über die wesentlichen Konditionen des Darlehens einschließ-lich der Gesamtbelastung schriftlich informiert zu werden. Ebenso [X.] es keinem berechtigten Zweifel, daß der Verbraucher auch bei vonder öffentlichen Hand vergebenen zinsgünstigen Darlehen grundsätzlichvor der Abgabe unbedachter Verpflichtungserklärungen geschützt wer-den muß und deshalb auf das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1- 13 -VerbrKrG nicht ohne eine gesetzliche Anordnung ganz oder teilweiseverzichtet werden kann.Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, unmittelbarvon der öffentlichen Hand gewährte Förderdarlehen würden mit einemhohen Prüfungs- und Beratungsaufwand und in aller Regel zu konkur-renzlos günstigen Konditionen ausgereicht. Dies trifft in gleicher Weisefür Förderdarlehen zu, die unter Inanspruchnahme zinssubventioniertervon der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellter Refinanzierungsmittelvon einem als Hausbank eingeschalteten privatrechtlichen [X.] Rahmen eines Förderungsprogramms gewährt werden. [X.] darf nicht außer acht gelassen werden, daß [X.] wie [X.] von niedrigen Zinsen nicht unmittelbar profitieren und ein berech-tigtes Interesse daran haben, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) [X.] die übernommene Gesamtbelastung informiert zu werden.e) Da dies hier in der [X.] vom 25. März 1991 nicht [X.] ist, ist die von den Klägern auf Wunsch der [X.] [X.] nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG).3. Dieser Formmangel ist - wie auch das Berufungsgericht richtiggesehen hat - nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden.Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]([X.]Z 134, 94, 98 f.; Senatsurteile vom 25. Februar 1997 - [X.]/96,[X.], 710, vom 30. Juli 1997 - [X.], [X.], 2000, 2001und vom 27. Juni 2000 - [X.], [X.], 1799, 1801) setzt eineentsprechende Anwendung der Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1VerbrKrG auf den unwirksamen Schuldbeitritt nach ihrem [X.] 14 -voraus, daß die Kreditmittel an den oder die [X.]n ausgezahltwerden. Daran fehlt es hier. Andere Umstände, die für eine Heilung [X.] sprechen oder seine Geltendmachung als eine unzulässigeRechtsausübung gemäß § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sindnicht zu erkennen und werden auch von der Revisionserwiderung nichtaufgezeigt.II[X.] Berufungsurteil war daher aufzuheben. Da weitere [X.] nicht zu treffen waren, konnte der Senat in der Sache selbst [X.] (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der [X.] stattgeben.[X.] Bungeroth Müller Wassermann Appl