Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2005, Az. XI ZR 34/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. November 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ VerbrKrG § 1 HGB §§ 1 ff., 350 BGB § 14 An der gefestigten Rechtsprechung des [X.] ([X.], 71, 77, 78; 133, 220, 223; 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - [X.], [X.], 710 jeweils m.w.Nachw.) zur entsprechenden Anwendung des [X.]es auf die Mithaftungsübernahme des geschäftsführen-den Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH wird festgehalten. Die in der Literatur zum Teil bejahte Gleichstellung dieser [X.] mit den Kaufleuten des Handelsgesetzbuches oder [X.] Personen entspricht nicht der Vorstellung des Gesetzgebers und überschreitet die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung. [X.], Urteil vom 8. November 2005 - [X.] - [X.]

LG Schwerin - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 8. November 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. Schmitt für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 23. Dezember 2004 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] des [X.] vom 20. August 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Kläge-rin. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die [X.]en streiten über die Wirksamkeit einer Mithaftungsüber-nahme des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers für die [X.] der insolventen GmbH. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - 2 Die klagende [X.] gewährte durch ihr organisatorisch ver-selbständigtes [X.] aufgrund eines entsprechenden Be-scheides des [X.] am 29. September/ 7. Oktober 1997 der S.

GmbH (nachfolgend: GmbH) ein Darlehen über 2.979.000 [X.] aus dem Programm "Sonder-vermögen [X.]". Der Beklagte war damals alleiniger [X.] der GmbH und an ihrem Stammkapital mit 48,8% beteiligt, während sein [X.] die restlichen Geschäftsanteile hielt. Wie im [X.] vorgesehen, übernahmen beide Gesellschafter am 27. September 1997 die persönliche Mithaftung für die Darlehensrück-zahlungsforderung in Höhe ihrer Beteiligungsquote. Der zunächst zur Überwindung von Liquiditätsproblemen der GmbH ausgereichte und auf sechs Monate befristete Kredit wurde mit Vertrag vom 1./4. Dezember 1998 in ein zehnjähriges Darlehen umgewandelt. In den [X.] und in der [X.] waren weder der Gesamtbetrag al-ler von der GmbH zu leistenden Zahlungen noch der effektive [X.] angegeben. Im Dezember 2001 eröffnete das Amtsgericht über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kreditvertrag am 19. Dezember 2001 bei einem Debet von 2.085.300 [X.] fristlos. 3 Gestützt auf den Schuldbeitritt vom 27. September 1997 nimmt die Klägerin den [X.] auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe eines Teilbetrages von 50.000 • zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält die Mithaftungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen [X.] - 4 - ten des [X.]es für nichtig. Im Wege der Hilfswider-klage begehrt er die Feststellung, der Klägerin keine weiteren Zahlungen zu schulden. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] den [X.] antragsgemäß verurteilt und seine Widerklage abgewie-sen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat die Mithaftungsübernahme des Beklag-ten für wirksam erachtet und zur Begründung im Wesentlichen ausge-führt: 7 Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] fänden die Vorschriften des [X.]es auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag zwar auch dann entsprechende Anwendung, wenn der Sicherungsgeber geschäftsführender Alleingesellschafter der [X.] sei. Dem könne im Streitfall aber nicht gefolgt wer-den. Das [X.] wolle Personen wie den [X.], 8 - 5 - der sich als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter einer GmbH mit einem beträchtlichen Umsatz am Wirtschaftsleben beteiligt und die per-sönliche Mithaftung im Rahmen dieser wirtschaftlichen Betätigung über-nommen habe, nicht schützen. Nach der Begründung des Regierungs-entwurfs zum [X.] seien Kaufleute, Handwerker, Landwirte und Angehörige der freien Berufe, die einen Kredit für ihre Gewerbs- oder Berufstätigkeit aufnehmen, aus dem Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbe-trachtung müsse der Beklagte zur Vermeidung untragbarer [X.] diesen Personen gleichgesetzt werden. Er sei zwar [X.] im Sinne des Handelsgesetzbuches gewesen, aber faktisch wie ein solcher tätig geworden. Auch nach seiner Ausbildung und Be-rufserfahrung bestehe kein wesentlicher Unterschied zu [X.]. Für diese Betrachtungsweise spreche außerdem die frühere Or-ganstellung des [X.]. Mit der Aufnahme des [X.] habe er eine unternehmerische Entscheidung im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der GmbH getroffen. Auch seine nach den [X.] vorgesehene Mithaftungsübernahme stelle sich als [X.] Handeln dar. Der Beklagte sei daher nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen. 9 Davon abgesehen finde das [X.] auch deshalb keine Anwendung, weil die Klägerin gegenüber der GmbH - und damit auch dem [X.] - nicht als "Kreditgeber" gemäß § 1 VerbrKrG aufge-treten sei. Die Klägerin sei nicht in ihrer Eigenschaft als Bank tätig ge-worden, sondern durch ihr organisatorisch verselbständigtes [X.] - 6 - derungsinstitut. Das [X.] entscheide allein über die Bewilligung st[X.]tlicher Fördermittel. Rechtlich und wirtschaftlich handele es sich daher um ein Darlehen des [X.], welches von der Klägerin bzw. ihrem [X.] lediglich "verwaltet" worden sei.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Mithaftungsübernahmevereinbarung der Prozessparteien ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG) und sichert daher nicht die Darlehensrückzahlungsfor-derung der Klägerin. 11 1. Der Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach zwar selbst kein [X.] im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefes-tigten Rechtsprechung des [X.] ([X.], 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 155, 240, 243; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - [X.] ZR 251/95, [X.], 663, 664 und vom 27. Juni 2000 - [X.] ZR 322/98, [X.], 1799 m.w.Nachw.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kreditvertrag handelt. An die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts sind deshalb dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für das Schriftformerfordernis und die Mindestanga-ben des § 4 Abs. 1 VerbrKrG, die Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher haben und ihm überdies die Entscheidung über die [X.] - 7 - übung des Widerrufsrechts erleichtern sollen (vgl. [X.]Z 142, 23, 33). Dem [X.] müssen daher bei Abgabe der Mithaftungserklärung die wesentlichen Kreditkonditionen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG - einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelas-tung - klar und deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der Hauptschuldner rechtzeitig und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einlässt (Senatsurteile vom 27. Juni 2000, [X.]O und 24. Juni 2003, [X.]Z 155, 240, 243 f.). 2. Der Beklagte ist in Bezug auf die persönliche Mithaftungsüber-nahme nicht [X.], Unternehmer, Gewerbetreibender oder Freiberufler zu behandeln, sondern als Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ent-spricht nicht der Gesetzeslage und vermag eine richterliche Rechtsfort-bildung nicht zu rechtfertigen. 13 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] findet das [X.] auch in den Fällen Anwendung, in denen der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der [X.] deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn der [X.] Mehrheitsgesellschafter und Al-leingeschäftsführer (vgl. [X.], 71, 77, 78) oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der [X.] ist (vgl. [X.], 220, 223), sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (vgl. [X.]Z 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - [X.], [X.], 710 jeweils m.w.Nachw.). An dieser in der Literatur ([X.]/ [X.], 4. Aufl. § 491 [X.]. 41; Kurz NJW 1997, 1828 f.; [X.] 14 - 8 - [X.] 1998, 1950, 1951 ff.; [X.] (2000), 273, 355, 359; Hänlein [X.] 2001, 1185, 1187; [X.]/Dötsch [X.] 2003, 1666, 1667 f.; siehe auch [X.], in: Festschrift für [X.] ff.) zum Teil auf Kritik gestoßenen Ansicht hält der erkennende Senat auch unter Berück-sichtigung der Erwägungen des Berufungsgerichts fest. [X.]) Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kauf-mann im Sinne der §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB ([X.], Urteil vom 15. Juli 2004 - [X.], [X.], 1647, 1648 f.: für den Geschäftsführer einer [X.] GmbH bzw. einer [X.] S.A.R.L.). Nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller oder einiger GmbH-Anteile durch den Geschäftsführer nichts, weil die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur reinen Vermögensverwaltung zählt. Nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] stellt die Übernahme einer Bürgschaft durch den Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH für deren Verbindlichkeiten daher kein Handelsgeschäft im Sinne des § 350 HGB dar ([X.]Z 121, 224, 228; 132, 119, 122 m.w.Nachw.; zustimmend u.a. [X.]/[X.], HGB § 350 [X.]. 5; [X.], Handelsrecht 4. Aufl. § 7 III [X.]. 57; [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB § 350 [X.]. 12; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 350 [X.]. 5). 15 bb) Wie die vorgenannten Kritiker der höchstrichterlichen Recht-sprechung ist zwar auch ein Teil der handelsrechtlichen Literatur (MünchKommHGB/[X.], § 350 [X.]. 10; [X.]. [X.] 1986, 1510, 1515; vgl. auch [X.], Die Bürgschaft im [X.] und [X.] Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 1991, S. 31 f.) der Ansicht, dass Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH 16 - 9 - oder jedenfalls Allein- bzw. Mehrheitsgesellschafter mit Geschäftsfüh-rungsbefugnis ([X.], Handelsrecht 23. Aufl. § 26 [X.]. 13; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 766 [X.]. 3; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] [X.]O: für geschäftsführende Alleingesellschafter) bei wertender Betrach-tung wie echte Kaufleute nicht vor den Gefahren einer im Auftrag der [X.] übernommenen Bürgschaft oder eines Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses gewarnt werden müs-sen. Damit werden aber nicht nur die Grenzen zulässiger Rechtsfortbil-dung überschritten, sondern auch zu geringe Anforderungen an eine Gleichbehandlung des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH mit [X.] im Sinne des Handelsgesetzbuches gestellt.
(1) Richtig ist allerdings, dass zumindest geschäftsführende [X.] das von der GmbH betriebene Unternehmen regelmä-ßig genauso beherrschen und leiten [X.] sein Handelsge-schäft. Ebenso ist nicht zu bestreiten, dass sich die Geschäftsführertä-tigkeit als solche an kaufmännischen Gepflogenheiten orientiert und der Rechtsverkehr insoweit im Allgemeinen nicht zwischen dem [X.] einer GmbH und [X.] im Sinne des Handelsgesetzbu-ches unterscheidet. Für [X.] ist nach der Wertung der §§ 1 ff. HGB aber auch charakteristisch, dass er für die unter seiner Ge-schäftsleitung begründeten [X.] persönlich mit seinem gan-zen Privatvermögen haftet ([X.]/Boujong/[X.]/[X.] [X.]O). Dies ist mit ein Grund dafür, dass das Gesetz den Kaufleuten bei be-stimmten Handelsgeschäften mit Nichtkaufleuten rechtliche Vorteile ein-räumt. Gemäß § 13 GmbHG gilt das Prinzip von Unternehmensleitung und persönlicher Haftung aber nicht einmal für geschäftsführende [X.] einer GmbH. Selbst sie können daher den [X.] - 10 - tus nicht erlangen. Folgerichtig dürfen sie auch nicht mit den bei [X.] bestehenden Besonderheiten wie etwa bei der kaufmän-nischen Bürgschaft oder dem kaufmännischen Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gemäß § 350 HGB belastet werden ([X.]/ Boujong/[X.]/[X.] [X.]O). Überdies ist fraglich, ab welcher Beteili-gungsquote ein Gesellschafter die Gesellschaft gewöhnlich so [X.], dass er nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit einem Einzelunternehmer verglichen werden kann, zumal - wie der vorliegende Streitfall zeigt - bei einer Familien-GmbH insoweit besondere Regeln zu beachten sein könnten.
(2) Davon abgesehen liegt entgegen der Ansicht der Kritiker der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch keine Gesetzeslücke vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte. Zwar mag es im Laufe der [X.] zu einer Ausbreitung der [X.] gekommen sein, während der Einzelkaufmann immer mehr an Bedeutung verloren hat (vgl. MünchKommHGB/[X.] [X.]O). Dies bedeutet aber nicht, dass das vom Gesetzgeber für den Erwerb des Kaufmannsstatus entwickelte Konzept durch eine Veränderung der Wirt-schaftswirklichkeit lückenhaft und reformbedürftig geworden ist. [X.] hat an der bestehenden Rechtslage nichts geändert. Auch haben Überlegungen, Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH generell oder unter bestimmten Voraussetzungen künftig zu den Kaufleuten oder Unternehmern zu zählen, im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine Rolle gespielt (vgl. §§ 13, 14 BGB). 18 - 11 - (3) Auch die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegen-teiligen Ansicht angeführten Gesichtspunkte wie ein "beträchtlicher Um-satz" der seinerzeit vom [X.] allein geleiteten GmbH und/oder sei-ne "ersichtlich vorhandenen Erfahrungen in geschäftlichen Dingen", [X.] eine Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. Denn abgesehen davon, dass die Umsatz- bzw. Ertragslage einer GmbH im Regelfall [X.] zuverlässigen Schlüsse auf die beruflichen Erfahrungen und/oder Kenntnisse des einzelnen Geschäftsführers zulässt, ist selbst eine noch so große geschäftliche Erfahrung für sich genommen kein den Kauf-mannsstatus begründendes Element. Dies zeigt sich auch deutlich dar-an, dass andernfalls nicht nur berufserfahrene Fremdgeschäftsführer [X.] (dagegen aber ausdrücklich MünchKomm/[X.] [X.]O; [X.]/[X.] [X.]O) und Prokuristen oder vergleichbare Berufsgruppen in die Rechtsfortbildung einbezogen werden müssten, sondern das Merkmal der "Geschäftserfahrung" sogar bei Privatgeschäf-ten eines Kaufmanns haftungsverschärfend (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 1 [X.]. 19) wirken müsste. 19 Ebenso ist unerheblich, welche Motive der Bürgschafts- oder Mit-haftungserklärung des geschäftsführenden Gesellschafters der [X.] zugrunde liegen. Denn auch wenn der Beklagte mit der Übernahme der persönlichen Haftung für die Rückzahlung des [X.] den Fortbestand des Familienunternehmens und damit auch seine eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage dauerhaft sichern wollte, so ändert dies nichts daran, dass er insoweit nicht als [X.] der GmbH sondern als Privatmann gehandelt hat. 20 - 12 - cc) Aus der Entstehungsgeschichte des [X.]es ergibt sich nichts anderes. Nichts spricht dafür, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des [X.]es von den Vorgaben des Handelsgesetzbuches abweichen und Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH zu den [X.] Personen (Gewerbetreibende oder Freiberufler) zählen wollte. Vielmehr soll nach seinem eindeutigen Willen das [X.] in Zweifelsfällen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschränkt entfalten ([X.], 71, 78). Dabei hat es der Gesetzgeber bei der Übernahme des [X.] in das Bürgerliche Gesetzbuch im Rahmen der Schuld-rechtsmodernisierung in Kenntnis der Rechtsprechung des [X.], dass ein Schuldbeitritt eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 VerbrKrG erfordert, belassen. 21 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die ständige Rechtsprechung des [X.] auch nicht zu untragbaren [X.]. Zwar würde der Geschäftsführer einer GmbH, der als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter die Geschäftspolitik des in kaufmännischer Weise eingerichteten Betriebes bestimmt, nicht unzumutbar belastet, wenn er in den vorliegenden Fällen nicht mehr in den Schutzbereich des [X.]es fiele. Dabei handelt es sich aber um eine Er-wägung de lege ferenda (vgl. [X.], [X.]O S. 285 ff.). Das geltende Recht hat auch nicht zu Missständen in einem Ausmaß geführt, das eine Korrektur beson[X.] dringlich erscheinen ließe. Dem steht schon entge-gen, dass es für die Bank problemlos möglich ist, durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirksame Verpflichtung des [X.]s bei der Übernahme einer Personalsicherheit für die [X.] - 13 - ditsuchende GmbH zu begründen. Dies hat die Klägerin hier versäumt, obwohl ihr bei Hereinnahme der Schuldbeitrittserklärung vom 27. September 1997 bekannt sein musste, dass eine solche Erklärung eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters nach Entscheidungen des [X.] vom 5. Juni 1996 ([X.]Z 133, 71, 76 ff. = NJW 1996, 2156), vom 10. Juli 1996 ([X.], 220, 224 = NJW 1996, 2865) und vom 25. Februar 1997 ([X.], NJW 1997, 1443, 1444) dem § 4 Abs. 1 VerbrKrG unterliegt.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht das [X.], sondern die Klägerin [X.] (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG). 23 a) Nach dem Schutzzweck des [X.]es und dem Grundsatz der Rechtssicherheit kommt es für die Frage, wer der Vertragspartner des Verbrauchers ist, entscheidend auf dessen verstän-dige Sicht zum [X.]punkt des Vertragsschlusses an. Bei der Gewährung st[X.]tlich geförderter Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kredit-instituts als Hausbank des Kreditnehmers ist insoweit der letzte Akt der Kreditvergabe entscheidend, auch wenn die Bank auf fremde Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (vgl. Senat [X.]Z 155, 240, 247). Gleiches gilt, wenn ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut wie die Klägerin Förderdarlehen im eigenen Namen vergibt. Dass die Klägerin dabei durch ihr organisatorisch verselbständigtes [X.] im Innenverhältnis im Auftrag des [X.] han-delte und an dessen Weisungen gebunden war, ist ohne Bedeutung. Da die Klägerin die Darlehensvergabe durchgeführt hat, ist sie [X.] im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG. 24 - 14 - 25 b) Aus der Spezialregelung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG (§ 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB n.F.) ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts keine andere rechtliche Beurteilung. Der Umstand, dass die Kreditvergabe durch die öffentliche Hand nach dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise nicht den Regelungen des [X.]es unterliegt, zeigt vielmehr, dass dieses an-sonsten auch bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit der öffentli-chen Hand selbst Anwendung findet.
4. Die Mithaftungsübernahme des [X.] genügt nicht den An-forderungen des [X.]es und ist daher wegen Ver-stoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG i.V. mit § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Dass die Kreditsumme entsprechend der darle-hensvertraglichen Vereinbarung an die GmbH ausgezahlt worden ist, vermag eine Heilung des Formmangels - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - nach dem Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht herbeizuführen (Senatsurteil [X.]Z 134, 94, 98 f.; [X.], Urteil vom 30. Juli 1997 - [X.], [X.], 2000, 2001). 26 II[X.] Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem [X.] ist es nicht nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf die Nichtigkeit der [X.] zu berufen. 27 - 15 - 28 Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form kann nur un-ter besonderen Umständen und Verhältnissen wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt nach der Rechtsprechung des [X.] in aller Regel vor, wenn eine [X.] sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere [X.] aus dem nichtigen Vertrag geldwerte Vorteile im beträchtlichen Umfang gezogen hat. Zwar kommt dabei grundsätzlich auch ein bloßer mittelbarer Vorteil, den ein Gesellschafter durch eine rechtsgrundlose Leistung an die Gesellschaft erlangt hat, als Anknüpfungspunkt für ein treuwidriges Verhalten in Be-tracht ([X.]Z 121, 224, 233 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. Juli 1997 - [X.], [X.], 2000, 2001). Dafür, dass der Beklagte von dem Förderdarlehen als ehemaliger Geschäftsführer/Gesellschafter der Hauptschuldnerin in einem Ausmaß persönlich profitiert hat, das seine Zahlungsverweigerung als wi[X.]prüchliches und damit treuwidriges Verhalten erscheinen lässt, ist aber in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen. [X.] Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der 29 - 16 - Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die land-gerichtliche Entscheidung wiederherstellen. [X.] [X.]

Wassermann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.08.2003 - 3 O 61/03 - [X.], Entscheidung vom 23.12.2004 - 1 U 123/03 -