Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.11.2016, Az. 7 ABR 13/15

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob auf Antrag der zu 1. beteiligten [X.] ein Wahlvorstand zur Durchführung einer [X.] im Betrieb der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin zu bestellen ist.

Die Arbeitgeberin betreibt eine Senioreneinrichtung, in der mehr als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die [X.] ist in diesem Betrieb vertreten.

In der Senioreneinrichtung wurde im [X.] erstmals ein Betriebsrat gewählt. Nachdem feststand, dass die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder zum 1. Oktober 2013 von fünf auf zwei sinken würde, bestellte der Betriebsrat am 28. September 2013 einen aus drei Wahlberechtigten bestehenden Wahlvorstand. Der Aufforderung des [X.], die für die Erstellung einer Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen, kam die Arbeitgeberin nicht nach. Bis [X.]itte Januar 2014 traten alle [X.]itglieder des [X.] bis auf dessen Vorsitzende [X.] von ihrem Amt zurück. Der durch den [X.]ssekretär [X.] beratene Betriebsrat bestellte in der Annahme, nicht beschlussfähig zu sein, keine weiteren [X.]mitglieder. Seit dem 1. Juni 2014 ist der Betrieb betriebsratslos. Es besteht weder ein Gesamt- noch ein Konzernbetriebsrat. Eine Betriebsversammlung zur Wahl eines [X.] fand nicht statt.

[X.]it ihrer am 3. Februar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die [X.] zunächst die Ergänzung des [X.] und nach Rücktritt dessen Vorsitzender die Bestellung eines [X.] beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand sei durch das Arbeitsgericht nach § 16 Abs. 2 [X.] zu bestellen, weil der Betriebsrat es unterlassen habe, unverzüglich weitere [X.]mitglieder zu bestellen. Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung der [X.] sei die Bestellung eines [X.]ssekretärs erforderlich.

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine Bestellung des [X.] durch das Arbeitsgericht lägen schon deshalb nicht vor, weil der Betriebsrat seiner Pflicht zur Bestellung eines [X.] nachgekommen sei. Außerdem sei seit Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats § 17 [X.] für die Bestellung des [X.] maßgebend. Danach sei die Betriebsversammlung vorrangig für die Bestellung des [X.] zuständig.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das [X.] hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. [X.]it der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag der [X.] auf Bestellung eines [X.] zu Recht entsprochen.

I. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass an dem Verfahren nur die [X.] und die Arbeitgeberin, nicht aber die von der [X.] vorgeschlagenen [X.]mitglieder beteiligt sind.

1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem [X.] im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des [X.]es ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist ([X.] 4. [X.]ai 2011 - 7 [X.] - Rn. 10, [X.]E 138, 25).

2. Danach ist am vorliegenden Verfahren neben der antragstellenden [X.] nur die Arbeitgeberin beteiligt.

a) Der Arbeitgeber ist an einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren immer zu beteiligen, weil er durch die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist ([X.] 27. [X.]ai 2015 - 7 [X.] - Rn. 13; 16. [X.]ärz 2005 - 7 [X.] [X.] der Gründe mwN, [X.]E 114, 136).

b) Die von der [X.] vorgeschlagenen und vom Arbeitsgericht bestellten [X.]mitglieder sind dagegen durch die begehrte Entscheidung nicht in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen.

aa) Der Vorschlag der [X.] zur Zusammensetzung des [X.] ist für das Arbeitsgericht unverbindlich und begründet für die Vorgeschlagenen keine Rechtsstellung ([X.] 6. Dezember 1977 - 1 ABR 28/77 - zu II 4 der Gründe, [X.]E 29, 405).

bb) Die Vorgeschlagenen haben eine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung auch nicht mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts über ihre Bestellung erworben. Die Bestellung des [X.] wird wegen der aufschiebenden Wirkung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (§ 87 Abs. 4, § 92 Abs. 3 ArbGG) erst mit der Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts wirksam. Deshalb sind die vom Arbeitsgericht bestellten [X.]mitglieder von der Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht in einer bereits bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen. Diese Rechtsposition soll durch die (rechtskräftige) Entscheidung erst geschaffen werden ([X.] 10. November 2004 - 7 [X.] [X.] 1 der Gründe, [X.]E 112, 310). Die gerichtlich bestellten [X.]mitglieder sind auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Befugnis des [X.], bereits vor Rechtskraft des [X.] vorläufige [X.]aßnahmen zur Vorbereitung der Wahl zu treffen, am Verfahren beteiligt. Dabei kann unentschieden bleiben, ob dem durch das Arbeitsgericht bestellten Wahlvorstand vor Rechtskraft der Entscheidung eine solche Befugnis zusteht (offengelassen in [X.] 26. November 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 20, [X.]E 132, 293). Sie stünde jedenfalls nur dem Wahlvorstand als Organ, nicht aber dessen [X.]itgliedern zu. Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 [X.], der für die gerichtlich bestellten [X.]itglieder des [X.] schon mit der Verkündung des [X.] beginnt (vgl. [X.] 26. November 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 13, aaO), ist lediglich individualrechtlicher Natur und berührte deshalb nicht die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung der [X.]mitglieder. Eine Beteiligung der vorgeschlagenen [X.]mitglieder ist - anders als in § 103 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgesehen - nicht gesetzlich angeordnet.

II. Der Antrag auf Bestellung eines [X.] ist zulässig.

1. Die antragstellende [X.] ist [X.]. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann eine im Betrieb vertretene [X.] die Bestellung eines [X.] beim Arbeitsgericht beantragen, wenn acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand besteht. Bei der Antragstellerin handelt es sich nach der Feststellung des [X.]s um eine im Betrieb vertretene [X.].

2. Für den Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

a) Das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses ist Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Sachentscheidung des Gerichts und deshalb in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der [X.], von Amts wegen zu prüfen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung für die Beteiligten keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann ([X.] 9. September 2015 - 7 [X.] - Rn. 12; 18. [X.]ärz 2015 - 7 [X.] - Rn. 16; 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 13). Das wäre der Fall, wenn inzwischen ein Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 [X.] durch einen Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 [X.] durch die Betriebsversammlung gewählt worden wäre (vgl. [X.] 19. [X.]ärz 1974 - 1 [X.] - zu II 3 der Gründe).

b) [X.]it dem Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats ist das Rechtsschutzinteresse der [X.] an der begehrten Bestellung eines [X.] durch das Arbeitsgericht nicht entfallen. Ein Wahlvorstand ist auch nicht zwischenzeitlich bestellt worden.

III. Der Antrag der [X.] ist begründet. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass der Wahlvorstand auf Antrag der [X.] in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] gerichtlich zu bestellen ist.

1. Die Bestellung des [X.] richtet sich im Streitfall nach § 16 Abs. 2 [X.] und nicht nach § 17 Abs. 4 [X.].

a) § 16 [X.] regelt die Bestellung des [X.] in Betrieben mit Betriebsrat. Dagegen bestimmt sich die Bestellung eines [X.] in [X.] Betrieben nach § 17 [X.].

aa) Nach § 16 Abs. 1 [X.] bestellt der Betriebsrat spätestens zehn Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats einen aus drei Wahlberechtigten bestehenden Wahlvorstand und einen von ihnen als Vorsitzenden. Besteht acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand, bestellt ihn nach § 16 Abs. 2 [X.] das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen [X.].

Besteht dagegen in einem Betrieb, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 [X.] erfüllt, kein Betriebsrat, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 [X.] durch den Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, den Konzernbetriebsrat bestellt. Besteht weder ein Gesamt- noch ein Konzernbetriebsrat oder unterlässt der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Bestellung des [X.], wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 [X.] in einer Betriebsversammlung von der [X.]ehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Zu dieser Betriebsversammlung können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene [X.] einladen. Findet trotz Einladung keine Betriebsversammlung statt oder wählt die Betriebsversammlung keinen Wahlvorstand, so bestellt ihn das Arbeitsgericht nach § 17 Abs. 4 [X.] auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen [X.].

bb) Für die Abgrenzung, ob sich die gerichtliche Bestellung nach § 16 Abs. 2 [X.] oder nach § 17 Abs. 4 [X.] richtet, ist der [X.]punkt der Antragstellung maßgebend. Ist die Amtszeit des Betriebsrats bei Antragstellung bereits abgelaufen, findet § 17 Abs. 4 [X.] Anwendung. Ist das Verfahren dagegen schon vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats eingeleitet worden, ist ein Wahlvorstand auch noch nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 [X.] gerichtlich zu bestellen, es sei denn, dass ein Wahlvorstand zwischenzeitlich nach § 17 Abs. 1 [X.] durch den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 [X.] in einer Betriebsversammlung gewählt worden ist (vgl. [X.] 28. Aufl. § 16 Rn. 57; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 24; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 16 [X.] Rn. 9; [X.] GK-[X.] 10. Aufl. § 16 Rn. 16, 60; [X.] in [X.] [X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 35; [X.]/Wlotzke [X.] 4. Aufl. § 16 Rn. 10). Das ergibt die Auslegung von § 16 Abs. 2 [X.].

(1) Dafür spricht schon der Wortlaut des § 16 Abs. 2 [X.]. Eine Bestellung des [X.] durch das Arbeitsgericht auf Antrag der [X.] setzt danach voraus, dass acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand besteht. Das schließt eine Bestellung des [X.] nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats nicht aus. Der Ablauf der Amtszeit wirkt sich auf das Vorliegen dieser Voraussetzung nicht aus.

(2) Für diese Auslegung sprechen vor allem Sinn und Zweck der Regelung. Durch die gerichtliche Bestellung sollen betriebsratslose [X.]en verhindert oder jedenfalls so kurz wie möglich gehalten werden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn eine gerichtliche Bestellung des [X.] nach § 16 Abs. 2 [X.] nur innerhalb der Amtszeit erfolgen könnte. § 16 Abs. 2 [X.] wäre damit praktisch jeglicher Anwendungsbereich entzogen, da die Bestellung des [X.] erst mit der Rechtskraft der Entscheidung Wirksamkeit erlangt und eine rechtskräftige Entscheidung in aller Regel vor Ablauf der Amtszeit nicht vorliegen wird. Dann könnte eine gerichtliche Bestellung regelmäßig nur nach § 17 Abs. 4 [X.] erfolgen. Dies führte zu einer erheblichen [X.]verzögerung, da nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats noch abgewartet werden müsste, ob der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 [X.] in einer Betriebsversammlung gewählt wird.

(3) Diesem Verständnis stehen systematische Gründe nicht entgegen. Die Befugnis des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats, gemäß § 17 Abs. 1 [X.] einen Wahlvorstand zu bestellen, und das Recht der Betriebsversammlung, nach § 17 Abs. 2 [X.] einen Wahlvorstand zu wählen, bleiben erhalten, solange keine rechtskräftige Entscheidung über die Bestellung eines [X.] vorliegt. Die Bestellung eines [X.] durch das Arbeitsgericht hat nur subsidiäre Bedeutung. Wird ein Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 [X.] durch den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 [X.] in einer Betriebsversammlung gewählt, entfällt das Rechtsschutzinteresse für den Antrag auf Bestellung des [X.] durch das Arbeitsgericht (vgl. zu § 17 Abs. 3 [X.] [X.] 19. [X.]ärz 1974 - 1 [X.] - zu II 3 und 4 der Gründe). Damit ist der Vorrangkompetenz des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats und der Betriebsversammlung Rechnung getragen.

b) Danach findet § 16 Abs. 2 [X.] vorliegend Anwendung. Das [X.] wurde im Februar 2014 und damit vor Ablauf der regulären Amtszeit des Betriebsrats am 31. [X.]ai 2014 eingeleitet.

2. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung des [X.] in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 [X.] liegen vor.

a) Das Arbeitsgericht durfte dem Antrag der [X.] bereits am 20. [X.]ärz 2014 und damit mehr als acht Wochen vor Ablauf der regulären Amtszeit des Betriebsrats entsprechen, da der Betriebsrat außerhalb der regelmäßigen [X.]en nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu wählen war. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

aa) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] finden die regelmäßigen [X.]en alle vier Jahre in der [X.] vom 1. [X.]ärz bis 31. [X.]ai statt. Außerhalb dieser [X.] ist der Betriebsrat nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu wählen, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. Das war vorliegend der Fall. Am 1. Oktober 2013 sank die Zahl der Betriebsratsmitglieder auf zwei und damit unter die durch § 9 [X.] vorgeschriebene Zahl von fünf [X.]itgliedern.

bb) § 13 Abs. 2 [X.] sieht für die Bestellung eines [X.] bei Wahlen außerhalb der [X.] regelmäßiger [X.]en keine Sonderregelung vor. Daher findet § 16 [X.] in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] zwar grundsätzlich entsprechende Anwendung (vgl. ebenso [X.] 28. Aufl. § 16 Rn. 58; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 27; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 16 [X.] Rn. 9; [X.] GK-[X.] 10. Aufl. § 16 Rn. 59; [X.] in [X.] [X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 34; [X.]/Wlotzke [X.] 4. Aufl. § 16 Rn. 11). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die in § 16 [X.] genannten Fristen an den Ablauf der regulären Amtszeit anknüpfen und damit auf die regelmäßigen [X.]en zugeschnitten sind. In den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] soll die [X.] jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers unverzüglich stattfinden. Daher können in diesen Fällen die in § 16 [X.] genannten Fristen keine Anwendung finden. Vielmehr hat der Betriebsrat unverzüglich einen Wahlvorstand zu bestellen, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist und deshalb Wahlen außerhalb der [X.] der regelmäßigen Wahlen stattzufinden haben. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen [X.] einen Wahlvorstand bestellen. Aus der gesetzlichen Wertung des § 16 [X.] ergibt sich, dass die gerichtliche Bestellung frühestens zwei Wochen nach dem Tag erfolgen kann, an dem der Betriebsrat den Wahlvorstand bei unverzüglichem Handeln spätestens hätte bestellen müssen ([X.] 28. Aufl. § 16 Rn. 58; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 27; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 16 [X.] Rn. 9; [X.] GK-[X.] 10. Aufl. § 16 Rn. 59; [X.] in [X.] [X.] 15. Aufl. § 16 Rn. 34; [X.]/Wlotzke [X.] 4. Aufl. § 16 Rn. 11).

cc) Verringert sich die Zahl der vom Betriebsrat bestellten [X.]mitglieder durch Ausscheiden eines oder mehrerer unter die in § 16 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgeschriebene Zahl von drei [X.]itgliedern, hat der Betriebsrat eine Nachbestellung vorzunehmen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Wahlvorstand auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen [X.] durch das Arbeitsgericht zu ergänzen (vgl. [X.] 14. Dezember 1965 - 1 [X.] - zu II 6 d der Gründe, [X.]E 18, 41).

dd) Danach lagen die Voraussetzungen zur Bestellung eines [X.] durch das Arbeitsgericht nach § 16 Abs. 2 [X.] bereits am 20. [X.]ärz 2014 vor. Der Betriebsrat ist seiner Pflicht zur Bestellung eines [X.] zwar zunächst nachgekommen. [X.]itte Januar 2014 bestand jedoch kein handlungsfähiger Wahlvorstand mehr, weil die Anzahl der [X.]itglieder des [X.] unter die [X.]indestzahl von drei [X.]mitgliedern gesunken war. Der Betriebsrat, der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 22 [X.] zu diesem [X.]punkt noch die Geschäfte weiterführte, hätte daher nach § 16 Abs. 1 [X.] unverzüglich weitere [X.]mitglieder bestellen müssen. Dieser Verpflichtung ist der Betriebsrat nicht nachgekommen. Nachdem am 20. [X.]ärz 2014 alle [X.]mitglieder zurückgetreten waren, war daher auf Antrag der [X.] der Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht insgesamt neu zu bestellen.

b) Inzwischen liegen die Voraussetzungen für eine Bestellung des [X.] auch in unmittelbarer Anwendung des § 16 Abs. 2 [X.] vor, da acht Wochen vor Ablauf der regulären Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand bestand.

3. Der [X.] ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, die Bestellung des [X.] geltend zu machen. Es kann unentschieden bleiben, ob die [X.] sich treuwidrig verhielte, wenn der [X.]ssekretär [X.] den Betriebsrat gezielt durch Falschberatung von der Bestellung weiterer [X.]mitglieder abgehalten hätte, um die Voraussetzungen für einen Antrag nach § 16 Abs. 2 [X.] zu schaffen. Davon ist nach den Feststellungen des [X.]s nicht auszugehen.

4. Das [X.] hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die personelle Besetzung des [X.] nicht zu beanstanden ist.

a) Das Arbeitsgericht durfte Herrn [X.] zum [X.]itglied des [X.] bestellen, auch wenn dieser kein Arbeitnehmer des Betriebs ist. Nach § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] kann das Arbeitsgericht für Betriebe mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch [X.]itglieder einer im Betrieb vertretenen [X.], die nicht Arbeitnehmer des Betriebs sind, zu [X.]itgliedern des [X.] bestellen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist. Das ist hier der Fall. Im Betrieb der Arbeitgeberin sind mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt. Herr [X.] ist bei der antragstellenden und im Betrieb vertretenen [X.] beschäftigt. Es ist festgestellt, dass die Bestellung eines [X.]ssekretärs zur ordnungsgemäßen Durchführung erforderlich ist. Diese Feststellung ist für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend.

b) Die Würdigung des [X.]s, gegen die Eignung der vom Arbeitsgericht bestellten [X.]mitglieder [X.] und [X.] beständen keine Bedenken, hat die Arbeitgeberin mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.