Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2003, Az. 3 StR 369/01

[X.] 369/01vom24. April 2003in der Strafsachegegenwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. April 2003 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 15. Mai 2001 dahin geändert, daß der An-geklagte schuldig ist:- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige ([X.]. 1),- des [X.] von Betäubungsmitteln an Minderjährige inzwei Fällen (Fälle [X.] und 3),- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in [X.] mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall II. 4),- des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ([X.]. 6),- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mitBeihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge (Fall [X.]),- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge (Fall II. 8),- 3 -- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in [X.] (Fälle [X.] bis 11),- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit Handeltreiben mit diesen in drei Fällen (Fälle II.12 bis 14) und- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 15).2. Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Gründe:Die Nachprüfung des [X.]eils auf Grund der Revisionsbegründung [X.] führt zu einer Änderung und Neufassung des Schuldspruchs. [X.] hat dagegen Bestand, da der [X.] ausschließen kann, daßsich die Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. [X.] zu den Ausführungen des [X.] wird [X.] Zu den Fällen II. 1 bis 4:Bei § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG setzt die Tatbestandsvariante der [X.] Minderjährige voraus, daß diese über die Betäubungsmittel Verfügungsge-walt erlangen, die beim bloßen Überlassen zum unmittelbaren [X.] nicht vorliegt (vgl. [X.], 347), weshalb sich beideBegehungsweisen hinsichtlich der gleichen Drogen grundsätzlich gegenseitig- 4 -ausschließen. Die Verurteilung wegen Abgabe in Tateinheit mit Überlassen [X.] vier Fällen hält somit rechtlicher Nachprüfung nicht stand.Vielmehr liegt im Fall II. 1 nur Abgabe vor, da die zwei an N. übergebenen Tabletten nicht unmittelbar verbraucht, sondern von dieser mitge-nommen und erst später gemeinsam mit C. konsumiertwurden.Dagegen hatten die Mädchen in den Fällen [X.] und 3 die vom Ange-klagten überreichten Tabletten sofort an Ort und Stelle und damit unmittelbarverbraucht, so daß nur ein Überlassen, nicht aber eine Abgabe vorlag.Im Fall II. 4 liegt dagegen Abgabe in Tateinheit mit Handeltreiben [X.] vor, da die Tabletten von den Mädchen gegen Entgelterworben worden sind (vgl. [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1).2. Zum Fall II. 6:Die rechtliche Bewertung dieses Falles, in dem der Angeklagte mit einembewaffneten Begleiter Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in den [X.] erworben und dann eingeführt hatte, um sie gewinnbringend zu verkau-fen, als bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit "gewerbsmäßigem Handeltreiben" ist unzutreffend.a) Eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2BtMG schied schon deshalb aus, weil nach dem Gesetzeswortlaut von dieserQualifikationsnorm eine Einfuhr nur erfaßt wird, wenn mit den Drogen nichtHandel getrieben werden soll ("ohne Handel zu treiben"). Im übrigen würde [X.] des Handeltreibens auch die der Einfuhr verdrängen (vgl.Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 543 m. w. N.).- 5 -b) Die [X.] hat den Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMGauf den Angeklagten angewandt, obgleich die Gaspistole von seinem [X.]geführt wurde und nicht festgestellt worden ist, daß der Angeklagte aufdie Waffe jederzeit selbst unmittelbar Zugriff gehabt hat oder mittels einer Wei-sungsbefugnis ohne weiteres ihren Einsatz hätte veranlassen können. Bei die-ser Sachlage stand der Annahme des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Zeitpunktder Aburteilung durch die [X.] die Rechtsprechung des [X.] entgegen (vgl. [X.]St 42, 368). Der [X.] hat jedoch diesen Fallzum Anlaß genommen, die Sache dem Großen [X.] für Strafsachen vorzule-gen, weil er den Schuldspruch, umgestellt auf bewaffnetes Handeltreiben, be-stätigen wollte. Mit Beschluß vom 4. Februar 2003 ([X.]) hat der Große[X.] entschieden, daß die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte [X.] den übrigen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2StGB) zugerechnet werden kann. Der [X.] konnte daher den Schuldspruchnunmehr auf bewaffnetes Handeltreiben nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG [X.]. § 265 Abs. 1 StPO steht nach Sachlage dieser Entscheidung nicht entge-gen.c) Dagegen konnte die tateinheitliche Aburteilung wegen "gewerbsmäßi-gen Handeltreibens" keinen Bestand haben. Gegenüber der schwereren Quali-fikationsnorm des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG treten sowohl der [X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit der [X.] 3BtMG als auch die leichteren Qualifikationstatbestände nach § 29 a Abs. 1Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zurück (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 1424m. w. N.).Damit war es aber auch nicht möglich, wegen der Annahme eines minderschweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG auf den Strafrahmen des § 29 Abs. 3BtMG zurückzugreifen. Vielmehr wäre die [X.] gehalten gewesen,- 6 -grundsätzlich von dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 3 BtMG auszugehen, aberdie Sperrwirkung höherer Mindeststrafen aus verdrängten Tatbeständen zu be-achten, sofern nicht auch insoweit ein minder schwerer Fall gegeben gewesenwäre (vgl. [X.], [X.]. vom 13. Februar 2003 - 3 [X.] richtigem Vorgehen hätte daher die [X.] prüfen müssen, obim Hinblick auf den schwersten verdrängten Tatbestand, der Einfuhr in nichtgeringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, ein minder schwerer Fall nach§ 30 Abs. 2 BtMG gegeben gewesen wäre. Da hier nach Sachlage ein minderschwerer Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG nicht in Betracht kam, hätte der Strafrah-men somit zwei bis fünf Jahre Freiheitsstrafe betragen. Die [X.] iststattdessen von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG von "einem bis zehnJahren" ausgegangen, wobei ihr der zusätzliche Rechtsfehler unterlaufen war,daß sie die Höchststrafe des § 29 Abs. 3 BtMG mit zehn statt mit 15 [X.] hat (§ 38 Abs. 2 StGB). Da sie sich bei der Festsetzung der [X.] innerhalb des von ihr angenommenen Strafrahmens mit drei Jahren [X.] der zu hohen Obergrenze, sondern eher an der zu niedrigen Untergrenzeorientiert hat, kann der [X.] ausschließen, daß sie bei Anwendung des richti-gen Strafrahmens zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.3. Zu den Fällen [X.] und 15:Bei der Fassung der Entscheidungsformel entfällt bei Anwendung des§ 29 Abs. 1, Abs. 3 BtMG die Bezeichnung als "gewerbsmäßiges" Handeltrei-ben. Denn bei § 29 Abs. 3 BtMG handelt es sich um eine Strafzumessungsvor-schrift mit Regelbeispiel, deren Anwendung in der [X.]eilsformel nicht zum Aus-druck gebracht wird (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 260 Rdn. 25).- 7 -4. Zu den Fällen [X.] bis 11:In diesen Fällen hat die [X.] den Angeklagten wegen [X.] Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe [X.] mit diesen verurteilt, einen minder schweren Fall nach § 30Abs. 2 BtMG bejaht und einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf [X.] Grunde gelegt, der in gleicher Weise für den minder schweren Fall einerEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 2 [X.] für die Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in nicht geringer Menge nach§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. mit §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gelte. Letzteres istfehlerhaft. Der Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG beträgt zunächst ein bis15 Jahre Freiheitsstrafe. Im Falle der Milderung nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGBermäßigt sich zwar die Mindeststrafe auf ebenfalls drei Monate, die [X.] beträgt jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB drei Viertel der [X.], dies sind aber elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. [X.] ist der Angeklagte indes nicht beschwert.Im übrigen weist der [X.] darauf hin, daß die Strafrahmenmilderungnach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB entgegen [X.] nicht im Ermessen des [X.] liegt, sondern zwingend vorgeschrieben ist.5. Zur Fassung der Entscheidungsformel:Der [X.] hat den Schuldspruch über die durch unzutreffende [X.] veranlaßten Änderungen hinaus insgesamt neu gefaßt, zumal erauch im übrigen teilweise mit der rechtlichen Würdigung in den [X.]eilsgründennicht übereinstimmt, wie dies auch von der [X.] bei der Abfassungbemerkt worden ist (vgl. [X.] Versehen und die mangelnde Verständlichkeit der [X.]eilsformelgeben Anlaß zu dem Hinweis, daß die Zusammenfassung verschiedener Taten,bei denen der ihnen gemeinsame Straftatbestand (hier die Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge) in Tateinheit zu jeweils verschiedenenanderen Tatbeständen steht (teilweise sogar in unterschiedlichen Kombinatio-nen), eine zuverlässige Beurteilung, ob alle abgeurteilten Taten vollständig undzutreffend von der Entscheidungsformel erfaßt sind, kaum ermöglicht. [X.], die somit auch eine Fehlerquelle darstellt, hat hier [X.] zur unzutreffenden Fassung der verkündeten [X.]eilsformel geführt. [X.] sich, eine Zusammenfassung nur bei solchen Taten vorzunehmen,die eine einheitliche rechtliche Bewertung aufweisen. Die Verständlichkeit kannzusätzlich dadurch verbessert werden, daß die Fallbezeichnungen der [X.]eils-gründe in Klammern hinzugefügt werden. Dies hätte sich im übrigen auch beider rechtlichen Würdigung in den [X.]eilsgründen (vgl. dort [X.], 48) emp-fohlen.[X.] [X.]Pfister von [X.]