Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2001, Az. 4 StR 333/01

[X.] StR 333/01vom27. September 2001in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht [X.] -Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. [X.] gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. März 2001a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte desunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in neun Fällen, davon in sechs Fällen [X.] mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe [X.] an Minderjährige, und des [X.] mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schul-dig ist,b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufge-hoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßiger uner-laubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit un-- 3 -erlaubtem Handeltreiben mit Betsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] Fllen, unerlaubten Handeltreibens mit Betsmitteln in nicht geringerMenge in zwei Fllen und unerlaubten gewerbsmûigen Handeltreibens [X.] in zwei Fllen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mitseiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachli-chen Rechts rt. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im rigen ist es - wieder [X.] in seiner Antragsschrift vom 29. August 2001 [X.] hat - [X.] im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. [X.] des Urteils aufgrund der [X.] hatzum Schuldspruch nur insoweit einen durchgreifenden Rechtsfehler [X.] des Angeklagten ergeben, als das [X.] ihn im [X.] der Ur-teilsgrtateinheitlich zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] nicht geringer Menge auch der gewerbsmûigen Abgabe an eine Minderjh-rige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) fr schuldig [X.]. Die zu diesem Fall getroffenen Feststellungen ergeben nicht, daû der An-geklagte die Minderjrige [X.] auch von dem hier erworbenen [X.] beliefert hat.Dies [X.] zur Änderung des Schuldspruchs, den der [X.] insgesamtneu faût. In den Fllen [X.] und 4 wird die Kennzeichnung des [X.] als "gewerbsmûig" im Sinne des Regelbeispiels des § 29Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG nicht in die Urteilsformel aufgenommen (vgl. WeberBtMG § 29 Rdn. 997 mit [X.] Der [X.] insgesamt rechtlicher Prfung nicht stand.Der [X.] hat in seiner Antragsschrift ausge[X.]:- 4 -"Die Strafkammer hat in den Fllen II. 1 und 4 des Urteils jeweils ei-nen besonders schweren Fall gemû § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG an-genommen und irigen Fllen einen minder schweren Fallnach §§ 29a Abs. 2 BtMG, 30 Abs. 2 BtMG verneint. Erst [X.] hat sie den so ermittelten Strafrahmen nach § 31 BtMG ge-mildert. Diese Reihenfolge der Bestimmung der anzuwendendenStrafrahmen lsst besorgen, dass die Kammer sich nicht bewusstwar, dass bereits § 31 BtMG allein dazu fren kann, den beson-ders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 BtMG zu verneinen und inrigen Fllen einen minder schweren Fall nach §§ 29a Abs. 2bzw. 30 Abs. 2 BtMG anzunehmen (st. Rspr., vgl. [X.] NStZ 1986,368, [X.] MDR 1988, 693, [X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmen-wahl 1; [X.] BtMG 4. Aufl. § 31 [X.] 67; [X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] 907 jeweils m.w.[X.]). Ob dies inden konkreten Fllen zu einer milderen Strafe ge[X.] tte, ist [X.] nicht zu entscheiden, zumal Umfang und Be-deutung der Tataufklrung durch den Angeklagten im Urteil [X.] kann sich der [X.] nicht verschlieûen. Über die Strafe ist deshalbinsgesamt neu zu befinden.Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanoviæ Ernemann