Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2003, Az. 3 StR 349/02

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/02vom13. Februar 2003in der [X.] zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]. zu 2.: bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] Prof. Dr. Tolksdorf,[X.] am [X.] [X.], [X.], von [X.], [X.]als [X.],Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft betreffend den Ange-klagten [X.]und die Revision dieses Angeklagten wird [X.] des [X.] vom 29. Mai 2002a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte [X.]des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in Tateinheit mit Ausüben der tatsächlichen Gewalt übereinen verbotenen Gegenstand schuldig ist [X.]) in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch [X.] zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser [X.], an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.2. Die Revision des Angeklagten [X.] und die weitergehendenRevisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten [X.]werden verworfen.3. Der Angeklagte [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittelszu tragen. Die durch das zum Nachteil des Angeklagten [X.] eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstande-nen Kosten und die insoweit diesem Angeklagten entstande-nen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Einfuhr von [X.] in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln [X.] nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und den Ange-klagten [X.] wegen "Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (Heroin und Kokain), und [X.] unter Mitführen eines Gegenstandes, der nach seiner Art zur Verletzungvon Personen geeignet und bestimmt ist (Schlagring) jeweils in Tateinheit miteinem Verstoß gegen das Waffengesetz" zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.] und zehn Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen haben die Ange-klagten gemeinsam mit dem bereits rechtskräftig verurteilten Mittäter [X.]3864,94 g Heroin und 493,97 g Kokain in den [X.] über die [X.] eingeführt, um die Drogen gewinnbringendweiterzuverkaufen. Dabei hatte der Angeklagte [X.] ohne Kenntnis seinerMittäter einen Schlagring bei sich.Gegen das Urteil haben die Angeklagten und - zu ihren Ungunsten -auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.[X.] Verurteilung des Angeklagten M. :Die den Angeklagten M. betreffenden Revisionen haben teilweiseErfolg.1. [X.] war zu ändern, da neben bewaffnetem Handeltrei-ben eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nicht möglich ist. Dies folgtschon aus dem Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne Handel zutreiben, einführt ..." (vgl. [X.], 91). Im übrigen hat die Nach-prüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler [X.] 5 -2. [X.] hat dagegen keinen Bestand. Denn die [X.] hat infolge eines unrichtigen rechtlichen Ausgangspunktes bei [X.] einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt.Das [X.] hat ausgeführt, daß der Angeklagte [X.]wegendes Mitsichführens eines Schlagringes zwar den Straftatbestand des § 30 aAbs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt habe, daß jedoch wegen der vergleichsweise minde-ren Gefährlichkeit dieses Gegenstandes ein minder schwerer Fall nach § 30 aAbs. 3 BtMG "begründet" sei ([X.]). Dies führe zu einer Anwendung [X.] des § 30 Abs. 1 BtMG, zumal ein minder schwerer Fall nach § 30Abs. 2 BtMG nicht gegeben sei.a) Dieses Vorgehen ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.Zum einen hat die [X.] für die Prüfung, ob ein minder [X.] nach § 30 a Abs. 3 BtMG gegeben ist, ersichtlich allein auf die mindereGefährlichkeit des Gegenstandes abgestellt und andere Aspekte unberück-sichtigt gelassen. Nach ständiger Rechtsprechung ist für das Vorliegen einesminder schweren Falles jedoch entscheidend, ob das gesamte Tatbild ein-schließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom [X.] der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichenMaß abweicht, daß die Anwendung des milderen Strafrahmens geboten er-scheint (vgl. [X.]R BtMG § 30 Abs. 2 Wertungsfehler 3). Dies gilt auch für§ 30 a Abs. 3 BtMG.Zum anderen werden durch die Annahme des schwereren [X.] des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sowohl der [X.] § 29 Abs. 1 BtMG als auch die Qualifikation nach § 30 Abs. 1 BtMG [X.]. Dies führt dazu, daß deren Strafrahmen grundsätzlich auch dann un-- 6 -anwendbar bleiben, wenn ein minder schwerer Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMGangenommen wird ([X.]R BtMG § 30 a Konkurrenzen 2; [X.], [X.]. vom 22.Februar 2000 - 5 StR 1/00).b) Allerdings darf bei Anwendung des minder schweren Falles nach§ 30 a Abs. 3 BtMG die Strafe nicht milder sein als nach dem Strafrahmen derverdrängten Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG, sofern nicht ausnahmsweiseauch die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2BtMG gegeben sind. Denn beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln steht der [X.] des bewaffneten Handeltreibens nach§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in [X.] zum Grundtatbestand nach§ 29 Abs. 1 BtMG ebenso wie zu den weiteren [X.] 1 und § 30 Abs. 1 BtMG (Grundsatz der Spezialität, vgl. [X.] in [X.]. vor § 52 Rdn. 84). Bei [X.] entfaltetjedoch ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) das zurücktretendeDelikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe (st. Rspr.; vgl. [X.]St 1,152, 156; 8, 46, 52; 19, 188, 189; [X.] NStZ 2001, 419; [X.] NStZ-RR 2000,358 f.).Auf diese Weise wird wenigstens bei der unteren [X.]enzung des [X.] vermieden, der entstehen würde, wenn [X.] des § 30 Abs. 1 BtMG durch das Beisichführen eines - wenn auch nureingeschränkt gefährlichen - Gegenstandes im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. [X.] zusätzlich einen weiteren [X.] erfüllt, aber bei An-wendung der Strafrahmenmilderung nach § 30 a Abs. 3 BtMG besser gestelltwerden würde als ein Mittäter, der keinen solchen Gegenstand bei sich hat.Das [X.] hätte daher bei richtigem Vorgehen nach einer Ge-samtabwägung aller erheblichen Faktoren entscheiden müssen, ob der Nor-- 7 -malstrafrahmen des § 30 a Abs. 2 BtMG von fünf bis 15 Jahren Freiheitsstrafeoder der des minder schweren Falles nach Abs. 3, der allerdings nach [X.] die Mindeststrafe des § 31 Abs. 1 BtMG begrenzt wird und somit vonzwei bis fünf Jahren reicht, angemessen erscheint. In diese Abwägung hätte [X.] neben der minderen Gefährlichkeit des Gegenstandes auch die tatbezo-genen Umstände wie insbesondere Art, Qualität und Menge der Drogen, Ge-wicht des Tatbeitrags sowie die täterbezogenen Aspekte wie Vorstrafen,Bewährungsversagen, Geständnis, Aufklärungsbemühungen u. ä. einbeziehenmüssen. Ergeben dabei die straferschwerenden Faktoren, daß die Tat trotzeiner minderen Gefährlichkeit der Bewaffnung mit dem Strafrahmen des minderschweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG nicht schuldangemessen geahndetwerden kann, verbietet sich eben dessen Anwendung.Der [X.] verkennt nicht, daß damit der Strafrahmen des § 30 a Abs. 3BtMG nur auf einen schmalen Umfang beschränkt wird und daß das [X.] Bereiches, in dem sich beide Strafrahmen überlappen, die Strafzumes-sung in Grenzfällen erschwert. Doch ist dies auf die wenig geglückte Harmonieder Strafrahmen des [X.] zurückzuführen. Die Straf-rahmensituation entspricht der des schweren Raubs nach altem Recht. [X.] war als systemwidrig und unbefriedigend empfunden worden; ihr hat [X.] der Gesetzgeber neben einer Abstufung der Mindeststrafe nach § 250Abs. 1 und 2 StGB nF durch eine angemessene Erhöhung des Strafrahmensfür minder schwere Fälle nach § 250 Abs. 3 StGB nF auf ein bis zehn [X.] Rechnung getragen (vgl. amtl. [X.]. [X.]. 13/8587 S. 44).Auch bei den [X.] des § 177 StGB in Abs. 3 und 4 istder Strafrahmen für minder schwere Fälle auf eine Spanne von einem bis zehnJahre angehoben worden (§ 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB). Eine entsprechendeKorrektur könnte auch bei § 30 a BtMG angezeigt [X.] 8 -c) Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des [X.] auf die zu Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, aberauch auf die des Angeklagten. Denn es ist nach Sachlage weder auszuschlie-ßen, daß die [X.] bei richtigem Vorgehen den schwereren Strafrah-men des § 30 a Abs. 2 BtMG angewandt und zu einer höheren Strafe gelangtwäre, noch daß sie einen minder schweren Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG an-genommen und somit einen in der Obergrenze niedrigeren Strafrahmen als dendes § 31 Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt hätte.I[X.] Verurteilung des Angeklagten [X.] :Die Revision des Angeklagten [X.] ist zulässig, da die Rücknahmeder Revision durch die unzutreffende Auskunft des Gerichts veranlaßt wordenist, die Staatsanwaltschaft habe kein Rechtsmittel eingelegt (vgl. [X.] StV2001, 556). Sein Rechtsmittel ist jedoch ebenso wie die zu seinem Nachteileingelegte Revision der Staatsanwaltschaft offensichtlich unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO.Tolksdorf [X.] [X.] von [X.] [X.]Nachschlagewerk: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: ja__________________ - 9 -BtMG § 30 a Abs. 3Bei der Anwendung des minder schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG istdie Sperrwirkung der höheren Mindeststrafe eines verdrängten Tatbestandeswie dem des § 29 a Abs. 1, § 30 Abs. 1 BtMG zu beachten, sofern nicht auchinsoweit ein minder schwerer Fall gegeben ist.[X.], Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 [X.]/02 - [X.]