Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2003, Az. 3 StR 123/03

[X.]/03vom8. Mai 2003in der Strafsachegegenwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Mai 2003 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. September 2002 im Schuldspruch dahingeändert, daß der Angeklagte- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige [X.] mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall 1),- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln anMinderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in fünf Fällen (Fälle 2 bis 6) und- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln anMinderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 7)schuldig ist.Der Teilfreispruch entfällt.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels [X.] 3 - Gründe:Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] hatkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu derStellungnahme des [X.] bemerkt der Senat:1. Wie dort bereits näher dargelegt, kommt in der [X.] nicht zum Ausdruck, daß der Angeklagte auch [X.] Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1BtMG bzw. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG begangen hat und zwischen diesen unddem Handeltreiben Tateinheit gegeben ist. Bei der Neufassung des Schuld-spruchs hat der Senat den Verbrechenstatbestand vorangestellt und nur [X.] zusammengefaßt, die rechtlich gleich gelagert sind.2. Das [X.] hat den Angeklagten "aus rechtlichen Gründen" imübrigen freigesprochen, weil es die als selbständig angeklagten Taten zu [X.] zusammengefaßt hat. In einem solchen Fall, in dem der [X.] angeklagte Sachverhalt erwiesen ist und nur eine andere konkurrenz-rechtliche Bewertung erfährt, kommt ein Teilfreispruch nicht in Betracht ([X.] § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14).3. Die vom [X.] vorgenommenen Strafzumessungserwägungenzur Annahme minder schwerer Fälle der Abgabe an Minderjährige nach § 29 aAbs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 BtMG in den Fällen 1 bis 6 geben Anlaß zu folgendemHinweis:- 4 -a) Nach der Rechtsprechung des [X.] gelten die Grund-sätze der Bewertungseinheit nicht nur beim Handeltreiben mit Betäubungsmit-teln, sondern auch bei allen Abgabedelikten, selbst wenn die Abgabe an [X.] erfolgt; wird dabei aus der gleichen Erwerbsmenge teils an Erwach-sene verkauft und teils an Minderjährige abgegeben, führt dies zur [X.] unerlaubtem Handeltreiben und Abgabe an Minderjährige (vgl. [X.] § 29 Bewertungseinheit 15; [X.] bei [X.] NStZ 1999, 232, 233 Fn. 8,15; [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 33 m. w. N.; krit. hierzu [X.]. vor § 52 Rdn. 29 a). Bei der Strafzumessung ist dann allerdings- wie auch sonst - die gesamte Tat zu bewerten. Dies ist zunächst der [X.] jeweiligen zum Weiterverkauf bestimmten Menge, der bereits den Tatbe-stand des Handeltreibens mit diesen Drogen erfüllt. Sodann ist zu [X.], welcher Teil hiervon insgesamt an Minderjährige abgegeben und [X.] verkauft worden ist.Die zur Annahme eines minder schweren Falles der Abgabe von Betäu-bungsmitteln an Minderjährige führende Begründung, diese sei nur in geringenMengen erfolgt, läßt besorgen, die [X.] habe nur die einzelne [X.] Blick gehabt. Richtigerweise wäre darauf abzustellen gewesen, daß [X.] ein erheblicher Teil (etwa 40 %) der gesamten Einkaufsmenge an mehre-re Minderjährige abgegeben worden ist.Bei der Bemessung der grundsätzlich aus dem Strafrahmen des § 29 aAbs. 1 BtMG zu entnehmenden Strafe hätte zusätzlich straferhöhend berück-sichtigt werden müssen, daß hinsichtlich der gesamten Menge, die an [X.] geringe Menge zumindest heranreicht, der Tatbestand des Handeltrei-bens erfüllt ist. Dabei ist zu bedenken, daß die Bewertung der Abgabe an Min-- 5 -derjährige den Schuldumfang noch nicht erschöpfen würde, weil der überwie-gende, an erwachsene Abnehmer verkaufte Teil der [X.]) Selbst wenn die [X.], was hier nach Sachlage schwer vor-stellbar ist, bei einer solchen vollständigen strafzumessungsrechtlichen [X.] immer noch einen minder schweren Fall der Abgabe an [X.] § 29 a Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 BtMG und damit lediglich einen Strafrah-men von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe angenommen hätte,wäre nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StGB zu prüfen gewesen, ob nicht der höhereStrafrahmen des [X.] begangenen Delikts anzuwenden ist. Denn [X.] kommt es nicht auf den Regelstrafrahmen beider Tatbestände, sondern [X.] konkret in Betracht kommenden Strafrahmen unter Berücksichtigung [X.] wie bei minder oder besonders schweren Fällen an (vgl.[X.] in [X.]. § 52 Rdn. 46). Dabei wäre in den [X.] ein Strafrahmen von einem bis 15 Jahren Freiheitsstrafe wegen gewerbsmä-ßigen Handeltreibens nach § 29 Abs. 3 BtMG gegeben gewesen, sofern nichtdie Regelwirkung des besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 BtMG aus-nahmsweise verneint worden wäre. Bei der erforderlichen Abwägung hätte [X.] berücksichtigt werden müssen, daß die Einkaufsmengen von je 150 gan die Grenze zur nicht geringen Menge heranreichen.c) Zur rechtlichen Würdigung der [X.] im Fall 7 ([X.]) weistder Senat darauf hin, daß es einen Tatbestand der Abgabe von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge an Minderjährige nicht [X.] -d) Der Angeklagte ist indes durch diese Rechtsfehler nicht beschwert. [X.] hätte die [X.], wie sie zutreffend ausgeführt hat, nach [X.] des Verschlechterungsverbots die Gesamtstrafe von vier [X.] sechs Monaten Freiheitsstrafe aus dem aufgehobenen [X.] überschreiten dürfen.[X.] [X.] Pfister Becker [X.]