Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.08.2010, Az. V ZB 119/10

[X.]BESCHLUSS [X.] 119/10 vom 18. August 2010 in der [X.]- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 18. August 2010 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Czub bes[X.]hlossen: Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Bes[X.]hluss der 6. Zivilkammer des [X.] vom 24. März 2010 und der Bes[X.]hluss des [X.] vom 27. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Re[X.]hten verletzt haben. Die weitergehende Re[X.]hts-bes[X.]hwerde wird als unzulässig verworfen. Die geri[X.]htli[X.]hen Kosten des [X.] werden dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Geri[X.]htskosten werden im Übrigen - au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Vorinstanzen - ni[X.]ht erhoben. Die zur zwe[X.]kentspre[X.]henden Re[X.]htsverfol-gung notwendigen Auslagen des Betroffenen, die ihm im erstinstanzli[X.]hen Verfahren und im Bes[X.]hwerdeverfahren entstanden sind, werden der [X.] auferlegt; sie hat au[X.]h seine zur zwe[X.]kentspre[X.]henden Re[X.]htsverfolgung im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren notwendi-gen Auslagen zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des [X.] be-trägt 3.000 •. - 3 - Gründe: [X.] Auf den Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgeri[X.]ht am 27. Januar 2010 gegen den aus [X.] stammenden Betroffenen die Haft zur Si[X.]herung der Abs[X.]hiebung bis zum 26. April 2010 an. Es hat seine Ents[X.]hei-dung auf §§ 3, 13 FreihEntzG und die Haftgründe der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) sowie des Verda[X.]hts der Entziehungsab-si[X.]ht (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.]) gestützt. Die hiergegen geri[X.]htete und allein auf die Nennung der ni[X.]ht mehr anwendbaren Vors[X.]hriften des Gesetzes über das geri[X.]htli[X.]he Verfahren bei Freiheitsentziehungen gestützte [X.] hat das [X.] zurü[X.]kgewiesen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Bes[X.]hwerdeents[X.]hei-dung und der Haftanordnung, hilfsweise die Feststellung erstrebt, dass die vo-rinstanzli[X.]hen Ents[X.]heidungen ihn in seinen Re[X.]hten verletzt haben. 1 I[X.] Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat gemeint, die Voraussetzungen der von dem Amtsgeri[X.]ht angenommenen Haftgründe lägen vor. Zur Vermeidung von Wie-derholungen hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht auf die Darlegungen in der Ents[X.]hei-dung des Amtsgeri[X.]hts verwiesen. Die Erwähnung der fals[X.]hen verfahrens-re[X.]htli[X.]hen Normen sei uns[X.]hädli[X.]h. 2 - 4 - II[X.] 1. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist nur mit dem Hilfsantrag na[X.]h § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 [X.] statthaft und au[X.]h im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Der Hauptantrag ist unzulässig. 3 a) Infolge des Ablaufs der in der Ausgangsents[X.]heidung angeordneten Haftdauer ist die Erledigung der Hauptsa[X.]he eingetreten; damit kann eine auf die Aufhebung der vorinstanzli[X.]hen Bes[X.]hlüsse geri[X.]htete Sa[X.]hents[X.]heidung ni[X.]ht mehr ergehen (vgl. Senat, Bes[X.]hluss vom 25. Juli 1998 - [X.], [X.], 254, 255; Bes[X.]hluss vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 152, 153; [X.], FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 1; [X.]/Weinrei[X.]h/[X.], FamFG, 2. Aufl., § 22 Rn. 20). Entgegen der [X.] der Re[X.]htsbes[X.]hwerde kommt es ni[X.]ht darauf an, dass zwis[X.]henzeit-li[X.]h das [X.] auf den Antrag der beteiligten Behörde die Haft verlängert hat. Denn die Fortdauer der Haft beruht ni[X.]ht auf der Ausgangsent-s[X.]heidung und der Zurü[X.]kweisung der hiergegen geri[X.]hteten Bes[X.]hwerde dur[X.]h das [X.], sondern auf einer eigenständigen Ents[X.]heidung des nunmehr zuständigen Geri[X.]hts, bei der uneinges[X.]hränkt die Vorgaben für die erstmalige Anordnung zu bea[X.]hten und die Voraussetzungen der Haft erneut zu prüfen sind (vgl. § 425 Abs. 3 FamFG; [X.], [X.]O, § 425 Rn. 7). 4 b) Der Senat hat in der Sa[X.]he somit nur über den hilfsweise gestellten [X.] zu ents[X.]heiden. Insoweit ist die [X.] und frist-gere[X.]ht eingelegte und begründete Re[X.]htsbes[X.]hwerde na[X.]h § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zulässig (vgl. nur Senat, Bes[X.]hluss vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 150, 151 = [X.] 2010, 249, 250). 5 - 5 - 2. Der Hilfsantrag ist begründet. Sowohl die Ents[X.]heidung des Amtsge-ri[X.]hts, die ebenfalls Gegenstand re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ist (vgl. Senat, [X.] vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 152), als au[X.]h die Ent-s[X.]heidung des [X.] haben den Betroffenen in seinen Re[X.]hten verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG). 6 a) Entgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung allerdings ni[X.]ht deshalb zu beanstanden, weil es an der [X.] fehlt. Zwar müssen Bes[X.]hlüsse, die der Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde unterliegen, den für die Ents[X.]heidung maßgebli[X.]hen Sa[X.]hverhalt wiedergeben (Senat, Bes[X.]hluss vom 11. Mai 2006 - [X.], [X.], 1030; Bes[X.]hluss vom 14. Mai 2009 - [X.], [X.], 2135). Das Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht ist nämli[X.]h ohne die Wiedergabe zu einer re[X.]htli[X.]hen Überprüfung, die na[X.]h §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 ZPO grundsätzli[X.]h von dem dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht festgestellten Sa[X.]hverhalt auszugehen hat, ni[X.]ht in der Lage (Senat, Bes[X.]hluss vom 14. Mai 2009 - [X.], [X.]O). Aber das Fehlen der Sa[X.]hdarstellung hindert eine Ents[X.]heidung über die Re[X.]htsbes[X.]hwerde hier deshalb ni[X.]ht, weil si[X.]h die Vorgänge, auf die es an-kommt, mit no[X.]h ausrei[X.]hender Deutli[X.]hkeit dem Bes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts entnehmen lassen und na[X.]h den Umständen kein Zweifel besteht, dass si[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die erstinstanzli[X.]hen Feststellungen umfassend zu Ei-gen gema[X.]ht hat. 7 b) Ebenfalls erfolglos rügt der Betroffene die Re[X.]htswidrigkeit der Haft-anordnung wegen der Nennung der außer [X.] getretenen (Art. 112 [X.]) Vors[X.]hriften des Gesetzes über das geri[X.]htli[X.]he Verfahren bei Freiheitsentzie-hungen in dem Bes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts. Dur[X.]h die dem Betroffenen [X.] gema[X.]hte Ni[X.]htabhilfeents[X.]heidung ist ein mögli[X.]herweise in dieser [X.] Begründung liegender Verfahrensfehler geheilt worden (vgl. [X.] - 6 - Bahrenfuss/Rüntz, FamFG [2009], § 38 Rn. 24; [X.]/Meyer-Holz, [X.]O, § 38 Rn. 74). [X.]) Mit Erfolg rügt der Betroffene jedo[X.]h, dass der Haftanordnung und der Aufre[X.]hterhaltung der Haft kein zulässiger Antrag zugrunde lag. Das Vorliegen eines sol[X.]hen Antrags ist hingegen Verfahrensvoraussetzung und daher in je-der Lage des Verfahrens zu prüfen (Senat, Bes[X.]hluss vom 30. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 158). 9 [X.]) Die beteiligte Behörde die den Haftantrag gestellt hat, war örtli[X.]h und sa[X.]hli[X.]h zuständig. Der Antrag war jedo[X.]h ni[X.]ht ausrei[X.]hend begründet. Die Begründung ist na[X.]h § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG allerdings zwingend; ein [X.] gegen den [X.] führt zur Unzulässigkeit des Antrags ([X.], Bes[X.]hluss vom 29. April 2010 - [X.], Rn. 14, juris; Bes[X.]hluss vom 22. Juli 2010 - [X.], Umdru[X.]k S. 6 f.). 10 [X.]) Für Abs[X.]hiebungshaftanträge werden insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepfli[X.]ht, zu den Abs[X.]hiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderli[X.]hkeit der Haft, zu der Dur[X.]hführbarkeit der Abs[X.]hiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt (vgl. § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-5 FamFG). Daran fehlte es. Der Haftantrag ers[X.]höpfte si[X.]h in der S[X.]hilderung des Aufgrei-fens des Betroffenen und seiner Befragung dur[X.]h einen Mitarbeiter der [X.], in der Feststellung, dass dem Betroffenen die Einreise/der [X.] im [X.] ohne Visum ni[X.]ht erlaubt ist, und in der Wiedergabe des Wortlauts der Vors[X.]hrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.], die fäls[X.]h-li[X.]h als § 67 [X.] bezei[X.]hnet wurde. 11 d) Zutreffend ma[X.]ht der Betroffene geltend, das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht habe ihn na[X.]h §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönli[X.]h anhören müssen. 12 - 7 - [X.]) Die persönli[X.]he Anhörung des Betroffenen ist na[X.]h § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG au[X.]h im Bes[X.]hwerdeverfahren grundsätzli[X.]h zwingend vorges[X.]hrie-ben. Hiervon darf das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht na[X.]h § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgemäße persönli[X.]he Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzli[X.]he Erkenntnisse von einer erneuten Anhö-rung ni[X.]ht zu erwarten sind (Senat, Bes[X.]hluss vom 17. Juni 2010 - [X.], Rn. 8, juris; Bes[X.]hluss vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 154, 155). 13 [X.]) Die Voraussetzungen für das Absehen von der Anhörung lagen [X.] ni[X.]ht vor. Denn die Anhörung des Betroffenen dur[X.]h das Amtsgeri[X.]ht war ni[X.]ht ordnungsgemäß. Er hatte keine Gelegenheit, zu einem zulässigen Antrag auf Anordnung der Haft Stellung zu nehmen, also si[X.]h zu sämtli[X.]hen tatsä[X.]hli[X.]hen und re[X.]htli[X.]hen Grundlagen der gegen ihn verhängten [X.] sowie zu allen wesentli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten zu äußern, auf die es für die Ents[X.]heidung über die Freiheitsentziehung ankommt (vgl. Senat, [X.] vom 29. April 2010 - [X.], Rn. 25, juris). Na[X.]h dem Protokoll der Anhörung wurden dem Betroffenen nur die in dem Haftantrag enthaltenen Angaben bekannt gegeben. Diese boten jedo[X.]h, wie ausgeführt, keine ausrei-[X.]hende Grundlage für die Haftanordnung. 14 [X.][X.]) Wegen des Verstoßes gegen das Gebot re[X.]htli[X.]hen Gehörs hat die Ents[X.]heidung des [X.] den Betroffenen in seinen Re[X.]hten ver-letzt (vgl. [X.] [X.] 2006, 462, 464; Senat, Bes[X.]hluss vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 152, 154). 15 3. Die Haftanordnung und die Ents[X.]heidung des [X.] halten au[X.]h in anderen Punkten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 16 - 8 - a) Mit Erfolg rügt der Betroffene die fehlende Beiziehung der [X.] dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht. Denn ohne sie konnte es keine Feststel-lungen zu der Einhaltung des Bes[X.]hleunigungsgebots treffen (vgl. Senat, [X.] vom 10. Juni 2010 - [X.], Rn. 7 ff., juris). 17 [X.]) Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Bes[X.]hleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. [X.] 46, 194, 195) ist au[X.]h s[X.]hon während des Laufs der Drei-Monats-Frist des § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] zu bea[X.]hten; es ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde ni[X.]ht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um [X.] zu bes[X.]haffen, damit der Vollzug der Ab-s[X.]hiebungshaft auf eine mögli[X.]hst kurze Zeit bes[X.]hränkt werden kann (Senat, Bes[X.]hluss vom 11. Juli 1996 - [X.], [X.], 235, 239). Das Be-s[X.]hwerdegeri[X.]ht darf die Si[X.]herungshaft deshalb nur aufre[X.]hterhalten, wenn die Behörde die Abs[X.]hiebung des Betroffenen ernstli[X.]h betreibt, und zwar, gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, mit der größtmögli[X.]hen Bes[X.]hleuni-gung (Senat, Bes[X.]hluss vom 10. Juni 2010 - [X.], Rn. 16, juris). 18 [X.]) Der Betroffene hat dargelegt, wel[X.]he ents[X.]heidungserhebli[X.]hen In-formationen den [X.] entnommen werden konnten (vgl. hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 154, 156; [X.] vom 8. Juli 2010 - [X.], Rn. 7, juris). Da zwis[X.]hen der Haftan-ordnung dur[X.]h das Amtsgeri[X.]ht und dem Erlass der Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung ein Zeitraum von knapp zwei Monaten liegt, hätte das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht be-reits angesi[X.]hts dessen sein besonderes Augenmerk auf die Bea[X.]htung des Bes[X.]hleunigungsgebots ri[X.]hten müssen. 19 b) Ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern ist ferner die Annahme des [X.] der unerlaubten Einreise na[X.]h § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]. 20 - 9 - Ein Betroffener ist in Si[X.]herungshaft zu nehmen, wenn er aufgrund uner-laubter Einreise in das [X.] vollziehbar ausreisepfli[X.]htig ist (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) und die Ausländerbehörde beabsi[X.]htigt, die Aus-reisepfli[X.]ht (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) zwangsweise dur[X.]hzusetzen. Ergibt si[X.]h die vollziehbare Ausreisepfli[X.]ht - wie hier - weder aus einer be-standskräftigen Abs[X.]hiebungs- bzw. Zurü[X.]ks[X.]hiebungsverfügung no[X.]h aus [X.] verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung, muss der Haftri[X.]hter die erforderli-[X.]he Prüfung selbst vornehmen (Senat, Bes[X.]hluss vom 16. Dezember 2009 - [X.] 148/09, [X.] 2010, 50; Bes[X.]hluss vom 8. April 2010 - [X.] 51/10, Rn. 13, juris). Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgeri[X.]ht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen na[X.]h § 14 Abs. 1 [X.] unerlaubt war, wenn er ohne gültigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderli[X.]hen Aufenthaltstitel (regelmäßig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Vor-aussetzungen hat es aber ni[X.]ht so aufgeklärt, wie das na[X.]h § 26 FamFG erfor-derli[X.]h war. Es hat si[X.]h allein auf die Angaben des Betroffenen gestützt, er [X.] si[X.]h seit Jahren illegal im [X.] auf und habe weder Papiere oder einen Pass. Dass der Betroffene bereits ohne die hierzu erforderli[X.]hen Papiere eingereist war und die vollziehbare Ausreisepfli[X.]ht no[X.]h auf der unerlaubten Einreise beruht (vgl. OLG Oldenburg [X.] 2002, 307; [X.], Auslän-derre[X.]ht, Stand 69. Aktual. Juni 2010, § 62 [X.] Rn. 39), kann diesen An-gaben ni[X.]ht ohne weiteres entnommen werden. 21 [X.]) Die vorinstanzli[X.]hen Ents[X.]heidungen halten der Na[X.]hprüfung ferner im Hinbli[X.]k darauf ni[X.]ht stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abs[X.]hiebung aus Gründen, die der Ausländer ni[X.]ht zu vertreten hat, ni[X.]ht innerhalb der nä[X.]hsten drei Monate dur[X.]hgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 [X.]). Der Haftri[X.]hter hat auf einer hinrei[X.]hend vollständigen Tatsa-[X.]hengrundlage seine Prognose grundsätzli[X.]h auf alle im konkreten Fall [X.] in Betra[X.]ht kommenden Gründe zu erstre[X.]ken, die der Abs[X.]hiebung [X.] - 10 - genstehen oder sie verzögern können ([X.] [X.], 2659, 2660). Zu der Feststellung, ob die Abs[X.]hiebung innerhalb von drei Monaten mögli[X.]h ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforder-li[X.]h, in wel[X.]hem Zeitraum die einzelnen S[X.]hritte unter normalen Bedingungen dur[X.]hlaufen werden können. Der Tatri[X.]hter darf si[X.]h insoweit ni[X.]ht auf die [X.] der Eins[X.]hätzung der Ausländerbehörde bes[X.]hränken, die Abs[X.]hie-bung werde voraussi[X.]htli[X.]h innerhalb von drei Monaten stattfinden können. So-weit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsa[X.]hen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Geri[X.]ht na[X.]hzufragen (Senat, Bes[X.]hluss vom 6. Mai 2010 - [X.] 193/09, Rn. 20, juris; Bes[X.]hluss vom 8. Juli 2010 - [X.] 89/10, Rn. 8, juris). Diesen Anforderungen werden beide Bes[X.]hlüsse ni[X.]ht gere[X.]ht. Au[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] von Amts wegen zu prüfen (Senat, Bes[X.]hluss vom 10. Juni 2010 - [X.], Rn. 13, juris). Die Beteiligte zu 2 hat zur Dur[X.]hführung der Abs[X.]hiebung keine Angaben gema[X.]ht. Die Haftanordnung bes[X.]hränkt si[X.]h ohne ersi[X.]htli[X.]he Tatsa[X.]hengrundlage auf die Feststellung, dass keine [X.] ersi[X.]htli[X.]h seien, die eine Abs[X.]hiebung innerhalb der nä[X.]hsten drei Monate undur[X.]hführbar ers[X.]heinen lassen, ohne dass dies von dem Betroffenen zu ver-treten wäre. Die Ausführungen in den Gründen der Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung verhalten si[X.]h hierzu ni[X.]ht. d) Ob der verfassungsre[X.]htli[X.]he Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Prüfung des [X.] hinrei[X.]hend Bea[X.]htung gefunden hat (vgl. [X.] [X.] 1994, 342, 344; [X.] 1974, 249, 253), ist ebenfalls zweifelhaft. Es fehlen hinrei[X.]hende Feststellungen dazu, warum es erforderli[X.]h war, die Haft bis zum 26. April 2010 anzuordnen. 23 - 11 - [X.] Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 128[X.] [X.] und § 83 Abs. 2, § 81 und § 430 FamFG (vgl. Senat, Bes[X.]hluss vom 6. Mai 2010 - [X.] 193/09, Rn. 28, juris; Bes[X.]hluss vom 29. April 2010 - [X.], Rn. 27, juris). Die Festsetzung des [X.] folgt aus § 128[X.] Abs. 2 [X.] i.V.m. § 30 [X.]. 24 [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom [X.] - 801 [X.]/10-B - [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/10 -