Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2002, Az. I ZR 244/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 244/99Verkündet [X.] Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 28. März 2002 durch [X.]. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 2. September 1999 wird auf Ko-sten der [X.] zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Inhaberin der fr pharmazeutische Erzeugnisse eingetra-genen Mar[X.] "[X.]", unter der sie gegenwärtig in [X.] ein Mittelzur Behandlung von chronischen Atemwegserkrankungen in der Verpackungs-größe N 3 vertreibt.Die Beklagte hat "[X.]" in den Größen 10 ml und 15 ml aus [X.] importiert, in neu hergestellte, mit der Mar[X.] "[X.]" [X.] Packungen der Größe N 3 (3x10 ml und 2x15 ml) umgepackt und in[X.] vertrieben. Seitdem sie von der Klägerin abgemahnt worden ist,bringt sie das importierte Mittel in Belpackungen in den Ver[X.]hr.- 3 -Die [X.] sieht in der Verwendung der neu hergestellten Verpackun-gen eine Mar[X.]nverletzung. Sie hat beantragt,[X.] zu verurteilen, der Klrin Auskunft zu erteilen,in welchem Umfang sie mit "[X.]" bezeichnete Arznei-mittel aus Lern der [X.] und/oder [X.] Wirtschaftsraums in [X.] in nicht vonder Originalherstellerin stammenden Verpackungen ange-boten und/oder in den Ver[X.]hr gebracht hat und/oder zu die-sen Zwec[X.]n besitzt, durch Vorlage eines chronologisch ge-ordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben [X.]: Lie-ferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis r allen [X.] gewerblichen Abnehmern sowie der bei [X.] vorhandene Bestand der solchermaûen verpacktenWare und sonstiger solchermaûen ge[X.]nnzeichneter Ver-packungsmaterialien;I[X.]festzustellen, [X.] die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerinallen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den [X.] Ziffer [X.] entstanden ist und noch entstehen wird;II[X.] zu verurteilen, die in ihrem Besitz oder Eigen-tum befindlichen und in Ziffer [X.] bezeichneten Verpackungs-mittel an einen von der [X.] zu bestimmenden Gerichts-vollzieher zum Zwec[X.] der Vernichtung herauszugeben.Die Beklagte ist dem [X.] 4 -Das [X.] hat die Beklagte [X.] verurteilt.Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben.Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat in den angegriffenen Handlungen der [X.] eine Mar[X.]nverletzung gesehen, die die geltend gemachten Ansprcheauf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtungauslse. Hierzu hat es [X.]:Das angegriffene Verhalten sei unbeschadet einer gemeinschaftsrechtli-chen Erscfung des Mar[X.]nrechts oder eines Verstoûes gegen (jetzt) Art. 28,30 [X.] eine Mar[X.]nverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar[X.]nG.Eine Erschpfung des Mar[X.]nrechts sei nicht eingetreten, weil sich dieMar[X.]ninhaberin der Benutzung ihrer Mar[X.] aus berechtigten Grden wider-setzen drfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] gere zu den notwendigen Voraussetzungen fr den [X.], [X.] das Umpac[X.]n in eine neuuûere Verpackung erfor-derlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu knnen. Sei esdem Parallelimporteur mlich, eine im [X.] zu schaffen, indem er auf der [X.] neue Eti[X.]tten [X.] 5 -ge, [X.] sich der Mar[X.]ninhaber weitergehenden Maûnahmen, wie sie in [X.] neuuûeren Verpackung lgen, widersetzen. Hieraus sei der Grundsatzzu entnehmen, [X.] der Parallelimporteur gehalten sei, so wenig wie mlich indas Kennzeichnungsrecht des Mar[X.]ninhabers einzugreifen.Das Umpac[X.]n in die neuûere Verpackung "[X.]" zu [X.] mit dem Inhalt von entweder 2x15 ml oder 3x10 ml sei nichterforderlich, weil die [X.]en sich unbedenklich zu Doppel- oderDreier-Packungen beln lieûen. Eine derartige Bndelung sei nicht "unor-dentlich", sie werde von der [X.] auch seit der Abmahnung tatschlichpraktiziert. Eine neu hergestellte Verpackung min gewisser Hinsicht [X.] sein. Das erhebliche wirtschaftliche Interesse der [X.], sichmit einer solchen Verpackung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zuk, sei [X.] den Interessen des Mar[X.]ninhabers nicht vorrangig, esbetreffe nicht den der [X.] zu gewrleistenden freien Warenver[X.]hr alssolchen.Es sei wahrscheinlich, [X.] der [X.] durch den Vertrieb des Arznei-mittels in der neu hergestellten Verpackung ein Schaden entstanden sei. DieMeinung der [X.], nur im Fall echter Herkunftstuschungen seien mar-[X.]nrechtliche Sekundransprche gegeben, habe im Gesetz [X.]inen Ausdruckgefunden.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben[X.]inen Erfolg.1. Die R, das Berufungsgericht habe gegen § 543 Abs. 2 ZPO a.F.verstoûen, indem es den Tatbestand des Berufungsurteils so kurz [X.] 6 -[X.] ihm der zugrunde liegende Streitstoff nicht entnommen werden k,bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand in [X.] den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und sich imÜbrigen in den [X.]en mit dem Vortrag der [X.] in derBerufungsinstanz in einer Weise auseinandergesetzt, [X.] der Streitstoff fr [X.] ohne weiteres er[X.]nnbar ist.2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar[X.]nG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-stimmung des Mar[X.]ninhabers im gescftlichen Ver[X.]hr ein mit einer Mar[X.]identisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind,fr die die Mar[X.] Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichtdie Beklagte dadurch, [X.] sie das importierte Prparat "[X.]" nach [X.] bestimmter Verrungen, insbesondere dem Umpac[X.]n in neuhergestelltuûere Verpackungskartons, als "[X.] N 3" vertreibt (§ 14Abs. 3 Nr. 1 und 2 Mar[X.]nG).Der mar[X.]nrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Mar-[X.]nrecht erschpft ist (§ 24 Abs. 1 Mar[X.]nG). Das hat das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei verneint.a) Die Bestimmung des § 24 Mar[X.]nG beruht auf der [X.] in Art. 7 Mar[X.]nRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der [X.] ist deshalb zur Auslegung des§ 24 Mar[X.]nG heranzuziehen ([X.], Urt. [X.], [X.], 422, 423 = [X.], 549 - [X.]; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98,GRUR 2002, 57, 58 = [X.], 1326 - Adalat).- 7 -In der Entscheidung "[X.]" hat der Gerichtshof dem [X.] unter bestimmten [X.], die Ware um- oder neu zu verpac[X.]n und anschlieûend in denVer[X.]hr zu bringen ([X.], Urt. v. 11.7.1996 - verb. [X.]. C-427/93, [X.]/93und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880;vgl. auch [X.], Urt. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.], 6964[X.]. 27, 28 = [X.], 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt derErscfung des Rechts aus der Mar[X.] nur fr solche bestimmten Waren (vgl.[X.], Urt. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 20 = [X.], 870 = [X.], 803 - [X.]/[X.]) anzunehmen, die vom Mar-[X.]ninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Mar[X.]" in der [X.] in den Ver[X.]hr gebracht worden sind und bei denen fnf Bedingungen,die kumulativ erfllt sein mssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachung [X.] aus der Mar[X.] dient nicht einer kstlichen Abschottung der Mrkte. (2)Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen,wird von den Verderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt,nicht [X.], was auch mittelbar dadurch geschehen kann, [X.] ein neuer Bei-packzettel lc[X.]nhaft ist oder unrichtige Angaben enthlt. (3) Auf der Verpak-kung mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen alsauch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht soaufgemacht sein, [X.] der Ruf der Mar[X.] geschdigt wird. (5) Der Importeur[X.] den Mar[X.]ninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittelsunterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannteVoraussetzung soll den Mar[X.]ninhaber in die Lage versetzen nachzuprfen, obdie vom Gerichtshof der [X.] im rigen aufgestell-ten Voraussetzungen einer Erscfung vorliegen oder nicht (vgl. [X.] [X.], 422, 423 - [X.]; [X.] GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).- 8 -b) Das Berufungsgericht hat eine knstliche Abschottung der [X.] die Klgerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das Be-rufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nichtdanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Mar[X.]nin-habers nachweist ([X.], Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - [X.]/[X.], [X.].S. 13; [X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 57 - [X.]; vgl. auch [X.][X.]. 1999, [X.], 6968 [X.]. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu untersu-chen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende UmstParallelimpor-teur objektiv dazu zwingen, eine neue ûere Verpackung zu verwenden, umdie betreffende Ware im [X.] in den Ver[X.]hr bringen zu knnen.c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], ein Umpac[X.]n des Arzneimittels in neue Kartons der [X.] 3sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich.aa) Hier kann die Erforderlich[X.]it zwar nicht schon unter Hinweis daraufverneint werden, [X.] der [X.] bereits mit den [X.] zu 10 mloder zu 15 ml, die es in [X.] und [X.] gibt, ein ausreichender Marktzu-tritt zum [X.] Markt erffnet sei. Denn es leine unzulssige Abschot-tung der Mrkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem [X.] vertreiben drfte (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 54- [X.]; [X.] Generalanwalts [X.] v.12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 116).Entgegen der Ansicht der Revision frt der Umstand, [X.] es die [X.] zu 30 ml in den [X.] [X.] und [X.] nichtgibt, aber auch nicht schon dazu, [X.] die Herstellung neuer uûerer [X.] 9 -kungen [X.] jedenfalls als notwendig anzusehen wre.Dies hngt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten [X.] weniger einschneidende Maûnahmen in [X.] ver[X.]hrsfig ge-macht werden k.bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] in [X.] ver-[X.]hrs- und vertriebsfhige [X.] N 3 ohne weiteres durch ein Bn-deln zweier [X.]en zu 15 ml oder dreier [X.]en zu10 ml und das Aufbringen neuer Eti[X.]tten geschaffen werden knen ([X.],Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - [X.]/[X.], [X.]. S. 16; vgl. dazu auch[X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 55 - [X.]; [X.] Generalanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - Boehringer Ingel-heim ./. [X.] u.a., [X.]. 111).Das Berufungsgericht hat dazu [X.], [X.] derartige Bndelpackun-gen in einer Weise gestaltet werden kten, [X.] der [X.] die Vertriebs-mlich[X.]it verbleibe, eine eventuell geringere Akzeptanz betreffe nicht denfreien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.Das Umpac[X.]n in neu hergestellte Kartons kann nicht schon dann alserforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der [X.] neue Verpackungen des [X.] hufiger verkauft werdenals Bdelpackungen (vgl. [X.] des Generalanwalts [X.] 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./.[X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 110).Allein in dem Fall, [X.] die Abneigung der Verbraucher gegen Belpackungen- 10 -derart ausgeprt und weit verbreitet ist, [X.] sie sich beispielsweise auch aufdie Verschreibungsprakti[X.]n der Ärzte oder die Einkaufsprakti[X.]n der Apothe-[X.]n auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelimporteurs zum [X.] nicht gewrleistet ist, kann das Umpac[X.]n in neu hergestellte [X.] objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. [X.] Gene-ralanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99- [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./.[X.] u.a., [X.]. 110; ebenso jetzt: [X.], Urt. v. 23.4.2002 - [X.]. [X.]/99und [X.]/00, [X.], 673 und 666 unter Ankpfung an die Argumentati-on des Generalanwalts [X.] ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterli-cher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, [X.] das Interesse der[X.] an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vorallem in der besseren Darstellungsmlich[X.]it einschlieûlich der [X.] deseigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuenUmkartons liege, nicht aber den Marktzugang der [X.] als solchen be-treffe.3. Ohne Erfolg macht die Revision [X.] der Verurteilung zur [X.] und der Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend, eindurch die Mar[X.]nverletzung aat kausaler Schaden kr [X.]nicht entstanden sein. Das trifft nicht zu. Die Klrin kann wegen der [X.] vom Berufungsgericht unangefochten [X.] erachteten Mar[X.]nver-letzung durch die Beklagte Schadensersatz verlangen. Das [X.] auch rechtsfehlerfrei angenommen, [X.] ein Schadenseintritt wahrscheinlichsei. Anhaltspunkte dafr, [X.] ein Schaden durch die angegriffene Mar[X.]nver-letzung nicht entstanden sei, sind von der Revision nicht dargetan und auch- 11 -sonst nicht ersichtlich. Das reicht aus, um die Feststellung der Schadensersatz-pflicht zu treffen und die Beklagte, wie geschehen, zur Auskunftserteilung zuverurteilen.4. Gegen die Verurteilung betreffend die Vernichtung des Verpackungs-materials (§ 18 Mar[X.]nG) wendet sich die Revision nicht mit eigenen Rgen.Rechtsfehler sind auch insoweit nicht zu er[X.]nnen. Insbesondere begegnet [X.] zur Vernichtung lediglich des Verpackungsmaterials und nicht(auch) der importierten Arzneimittel unter dem Gesichtspunkt der Verhltnis-mûig[X.]it [X.]inen durchgreifenden Beden[X.]n.II[X.] Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.][X.]Schaffert