Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2002, Az. I ZR 245/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 245/99Verkündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden RichterProf. Dr. [X.] und die Richter [X.], Prof. [X.],Pokrant und Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 2. September 1999 wird auf Ko-sten der Beklagten zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Inhaberin der [X.] eingetragenen Marke"[X.]", unter der sie gegenwärtig in [X.] Inhalatoren in den [X.] (1x10 ml) und [X.] (2x10 ml) vertreibt.Die Beklagte hat aus [X.] Inhalatoren importiert, die dort unter [X.] "[X.] 200" in der [X.] auf den Markt gebrachtwerden, sie in von ihr selbst hergestellte mit der Marke "[X.] 200" [X.] Verpackungen der Größe [X.] und [X.] umgepackt und in [X.] ver-trieben.- 3 -Die [X.] sieht darin eine Markenverletzung. Sie hat beantragt,1. der Beklagten unter Androhung von [X.] zu verbieten,das Arzneimittel "[X.] 200" in (nachfolgend abgebildeten) Verpak-kungen (Doppelpackung und [X.]) anzubieten und/oder zuvertreiben und/oder anbieten und/oder vertreiben zu lassen und/odersolche Verpackungen zum Zwecke des Inverkehrbringens zu [X.] festzustellen, [X.] die Beklagte verpflichtet ist, der [X.] [X.] zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemû Ziffer 1.entstanden ist und noch entstehen [X.] die Beklagte zu verurteilen, der [X.] Auskunft zu [X.] der Handlungen gemû Ziffer 1. durch Vorlage eines chro-nologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben [X.]:Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis r allen etwaigengewerblichen Abnehmern sowie der bei Auskunftserteilung vorhande-ne Bestand der gemû Ziffer 1. verpackten Ware und sonstiger ge-mû Ziffer 1. gekennzeichneter [X.] die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz oder Eigentum befind-lichen Verpackungsmittel an einen von der [X.] zu [X.], der nach § 758 ZPO verfahren darf, zum [X.] Vernichtung herauszugeben.Die Beklagte ist dem [X.] 4 -Das [X.] hat die Beklagte [X.] verurteilt.Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.Mit der Revision, deren Zurckweisung die [X.] beantragt, [X.] Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat in den angegriffenen Handlungen der [X.] eine Markenverletzung gesehen, die die geltend gemachten [X.]auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflichtund Vernichtung [X.]. Hierzu hat es [X.]:Das angegriffene Verhalten sei unbeschadet einer gemeinschaftsrechtli-chen Erscfung des Markenrechts oder eines Verstoûes gegen (jetzt) [X.], 30 [X.] eine Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Eine Erscfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich [X.] der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Grwider-setzrfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu den notwendigen Voraussetzungen fr den [X.] Erscfung, [X.] das Umpacken in eiûere Verpackung erfor-derlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu k. Sei esdem Parallelimporteur mlich, eine im [X.] zu schaffen, indem er auf der [X.] neue Etiketten [X.] 5 -ge, ksich der Markeninhaber weitergehenden Maûnahmen, wie sie in [X.] ûeren Verpackung l, widersetzen. Hieraus sei der Grundsatzzu entnehmen, [X.] der Parallelimporteur gehalten sei, so wenig wie mlich indas Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers einzugreifen.Das Umpacken in diûere Verpackung "[X.] 200" zu Pak-kungsgrûen [X.] und [X.] sei nicht erforderlich, weil die [X.]ensich unbedenklich zu Doppel- oder Dreier-Packln lieûen. [X.] sich die [X.] einverstanden [X.], sofern dabei ihre Belange ge-wahrt blieben. Eine derartige Blung sei nicht "unordentlich". Eine neu her-gestellte Verpackung min gewisser Hinsicht ansprechender sein. Das er-hebliche wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer solchen Ver-packung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu k, sei [X.] den Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig, es betreffe nicht dender Beklagten zu gewrleistenden freien Warenverkehr als solchen.Neben dem Unterlassungsanspruch seien auch die [X.] auf Fest-stellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung sowie der Anspruch aufVernichtung des Verpackungsmaterials gegeben. Es sei wahrscheinlich, [X.]der [X.] durch den Vertrieb des Arzneimittels in den neu [X.] ein Schaden entstanden sei. Die Meinung der Beklagten, nur [X.] echter Herkunftstschungen seien markenrechtliche Sekransprchegegeben, habe im Gesetz keinen Ausdruck gefunden.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg.- 6 -1. Die R, das Berufungsgericht habe gegen § 543 Abs. 2 ZPO a.F.verstoûen, indem es den Tatbestand des Berufungsurteils so kurz [X.] habe,[X.] ihm der zugrundeliegende Streitstoff nicht entnommen werden k,bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand in [X.] auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und sichim rigen in den [X.]mit dem Vortrag der Beklagten in derBerufungsinstanz in einer Weise auseinandergesetzt, [X.] der Streitstoff frdas Revisionsgericht ohne weiteres erkennbar ist.2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne Zu-stimmung des Markeninhabers im gescftlichen Verkehr ein mit einer Markeidentisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind,fr die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichtdie Beklagte dadurch, [X.] sie das importierte Prrat "[X.] 200" nach [X.] bestimmter Verrungen, insbesondere nach dem Umpacken [X.] hergestelltûere Verpackungskartons, als "[X.] 200" in den Pak-kungsgrûen [X.] und [X.] vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]).Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn [X.] erscft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Das hat das [X.] rechtsfehlerfrei verneint.a) Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der [X.] in Art. 7 [X.]. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der Eurischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 [X.] heranzuziehen ([X.], Urt. [X.], [X.], 422, 423 = [X.], 549 - [X.]; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98,GRUR 2002, 57, 58 = [X.], 1326 - Adalat).- 7 -In der Entscheidung "[X.]" hat der Gerichtshof dem [X.] unter bestimmten [X.], die Ware um- oder neu zu verpacken und anschlieûend in [X.] zu bringen ([X.], Urt. v. 11.7.1996 - verb. [X.]. C-427/93, [X.]/93und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880;vgl. auch [X.], Urt. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.], 6964[X.]. 27, 28 = [X.], 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der [X.] Erscfung des Rechts aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren(vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 20 = [X.]. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]/[X.]) anzunehmen, die [X.] oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen ff [X.], die kumulativ erfllt sein mssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachungder Rechte aus der Marke dient nicht einer kstlichen Abschottung der Mrk-te. [X.] Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blister-streifen, wird von den Verrungen, die der Importeur oder sein Lieferantvornimmt, nicht berrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, [X.] e[X.]er Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige Angaben [X.]. (3) Auf [X.] mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unterneh-men als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimitteldarf nicht so aufgemacht sein, [X.] der Ruf der Marke gescigt wird. (5) DerImporteur [X.] den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des [X.] unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zu-letzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzennachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Eurischen Gemeinschaften imrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erscfung vorliegen oder nicht(vgl. [X.] GRUR 2001, 422, 423 - [X.]; [X.] GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).- 8 -b) Das Berufungsgericht hat eine kstliche Abschottung der [X.] die [X.] verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das Be-rufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nichtdanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markenin-habers nachweist ([X.], Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - [X.]/[X.], [X.].S. 13; [X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 57 - [X.]; vgl. auch [X.][X.]. 1999, [X.], 6968 [X.]. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu unter-suchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende [X.] objektiv dazu zwingen, eiûere Verpackung zu verwenden,um die betreffende Ware im [X.] in den Verkehr bringen zuk.c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], ein Umpacken in neue Kartons der Grûen [X.] und [X.] sei [X.] im Inland nicht erforderlich.aa) Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis daraufverneint werden, [X.] der Beklagten bereits mit der [X.], die esauch in [X.] gibt, ein ausreichender Zutritt zum [X.] Markt [X.]. Denn es line unzulssige Abschottung der [X.] vor, wenn der Im-porteur die Ware nur auf einem beschrkten Marktsegment vertreirfte(vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 54 - [X.]; Schluûan-trs Generalanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den [X.] - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 116).- 9 -Entgegen der Ansicht der Revision frt der Umstand, [X.] es die Pak-kungsgrûen [X.] und [X.] im Ausfuhrstaat [X.] nicht gibt, aber [X.] schon dazu, [X.] die Herstellung neuer ûerer Verpackungen fr dieseVerpackungsgrûen jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Dies tvielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weni-ger einschneidende Maûnahmen in [X.] verkehrsfig gemacht wer-den knnen.bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] in [X.] ver-kehrs- und vertriebsfige [X.] [X.] und [X.] ohne weiteres durchein Bln und das Aufbringen neuer Etiketten geschaffen werden k([X.], Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - [X.]/[X.], [X.]. S. 16; vgl. [X.][X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 55 - [X.]; Schluûantrs Ge-neralanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99- [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./.[X.] u.a., [X.]. 111).Das Berufungsgericht hat dazu [X.], [X.] derartige Blpak-kungen in einer Weise gestaltet werden kten, [X.] der Beklagten die [X.] verbleibe, eine eventuell geringere Akzeptanz betreffe nichtden freien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sich die Revision ohneErfolg.Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann nicht schon dann alserforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der [X.] neue Verpackungen des [X.] figer verkauft werdenals Blpackungen (vgl. Schluûantrs Generalanwalts [X.] 10 -cobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./.[X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 110).Allein in dem Fall, [X.] die Abneigung der Verbraucher gegen [X.] derart ausgeprt und weit verbreitet ist, [X.] sie sich beispielsweise auchauf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken [X.] auswirkt und ein tatschlicher Zugang des [X.] deshalb nicht gewrleistet ist, kann das Umpacken in neu [X.] als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. [X.] [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99- [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./.[X.] u.a., [X.]. 110; ebenso jetzt: [X.], Urt. v. 23.4.2002 - [X.]. [X.]/99und [X.]/00, [X.], 673 und 666 unter Ankfung an die Argumentati-on des Generalanwalts [X.] ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterli-cher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, [X.] das Interesse [X.] an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vorallem in der besseren Darstellungsmlichkeit einschlieûlich der Beifseigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuenUmkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen be-treffe.3. Ohne Erfolg macht die Revisir der Verurteilung zur [X.] und der Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend, eindurch die Markenverletzt kausaler Schaden kr [X.]nicht entstanden sein. Das trifft nicht zu. Die [X.] kann wegen der [X.] vom Berufungsgericht unangefochten [X.] erachteten Marken-verletzung durch die Beklagte Schadensersatz verlangen. Das [X.] -richt hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, [X.] ein Schadenseintritt wahr-scheinlich sei. Anhaltspunkte dafr, [X.] ein Schaden durch die angegriffeneMarkenverletzung nicht entstanden sei, sind von der Revision nicht [X.] auch sonst nicht ersichtlich. Das reicht aus, um die Feststellung der Scha-densersatzpflicht zu treffen und die Beklagte, wie geschehen, zur [X.] zu [X.] Gegen die Verurteilung betreffend die Vernichtung des Verpackungs-materials (§ 18 [X.]) wendet sich die Revision nicht mit eigenen R.Rechtsfehler sind auch insoweit nicht zu erkennen. Insbesondere begegnet [X.] zur Vernichtung lediglich des Verpackungsmaterials und nicht(auch) der importierten Arzneimittel unter dem Gesichtspunkt der Verltnis-mûigkeit keinen durchgreifenden Bedenken .- 12 -II[X.] Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.[X.]v. Ungern-Sternberg[X.]PokrantSchaffert