Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2002, Az. I ZR 194/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 194/99Verkündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden RichterProf. Dr. [X.] und die Richter [X.], Prof. [X.],Pokrant und Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 24. Juni 1999 wird auf [X.] Beklagten zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein in [X.] ansässiges Pharmaunternehmen, ver-treibt in [X.] die Arzneimittel (Betarezeptorenblocker) "[X.]" in [X.] zu je 30, 50 und 100 Tabletten und "[X.] mite" in Packungen zu 50und 100 Tabletten. Die Muttergesellschaft der Klägerin ist Inhaberin der Marke"[X.]". Sie hat die Marke der Klägerin lizenziert und diese ermächtigt, Rechteaus der Marke geltend zu machen.In [X.] werden dieselben Arzneimittel von der mit der [X.] verbundenen [X.] ([X.] -Linz) vertrieben, und zwar als"[X.] 50 mg-Tabletten" (dem entspricht in [X.] "[X.] mite") und- 3 -"[X.] 100 mg-Tabletten" (dem entspricht in [X.] "[X.]") jeweils [X.] zu 20 und 50 Tabletten.Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin die aus [X.] stammen-den Arzneimittel in [X.] in von ihr neu hergestellten Verpackungen- sogenannten Europackungen - unter den Bezeichnungen "[X.]" bzw. "[X.]mite" zu je 100 Tabletten in den Verkehr. Der Inhalt dieser "Europackungen"stammt aus jeweils zwei [X.] [X.]en zu je 50 Tablet-ten.Die Beklagte beabsichtigt, beim Parallelimport von "[X.]" und "[X.]mite" zu je 50 Tabletten kftig ebenfalls solche "Europackungen" zu verwen-den, d.h. die [X.] Arzneimittel in neu erstelltßere Verpackun-gen umzupacken, die von ihr mit der Marke "[X.]" versehen worden sind. [X.] hat die Beklagte die [X.] [X.]en mit entsprechen-den Aufklebern versehen.Die Beklagte beabsichtigt außerdem, beim Parallelimport von "[X.]mite" zu je 30 Tabletten kftig ebenfalls solche "Europackungen" zu verwen-den. Bisher hat sie [X.] [X.]en zu 20 Tabletten um ei-nen weiteren Blisterstreifen zu 10 Tabletten erzt und diese Originalpackun-gen mit Aufklebern versehen.Die Klrin sieht in dem von der Beklagten vorgenommenen und beab-sichtigten Umpacken eine Verletzung der Marke "[X.]". Bei "[X.]" und "Be-loc mite" zu je 50 Tabletten könnten - wie bisher - ohne weiteres die österrei-chischen [X.]en zu 50 Tabletten verwendet werden. Bei "[X.]mite" zu 30 Tabletten könne - wie bisher - eine [X.] [X.]- 4 -zu 20 Tabletten mit einem weiteren Blisterstreifen aufgestockt und mit [X.] versehen werden. Bei "[X.]" und "[X.] mite" zu 100 Tabletten sei es -wie bisher - mlich, jeweils zwei [X.] [X.]en zu je 50Tabletten [X.].Die Klrin hat beantragt,die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen,es zu unterlassen,aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]" und/oder "[X.]mite" den [X.]en zu entnehmen und in der Bundes-republik [X.] in neu erstellten, mit der Marke "[X.]"versehenen Verpackungen feilzuhalten und/oder in den Verkehrzu bringen, in die die aus den [X.]en [X.] umgepackt worden sind, und [X.]) "[X.] mite" in neuen Packungen zu(1) 100 Tabletten, zusammengestellt aus dem Inhalt von zwei[X.]en à 50 Tabletten,[X.] 50 Tabletten, zusammengestellt aus dem Inhalt einer Ori-ginalpackung à 50 [X.]) 30 Tabletten, zusammengestellt aus dem Inhalt einer Ori-ginalpackung à 20 Tabletten unter [X.] mit 10 Tabletten aus einer anderen Packung,b) "[X.]" in neuen Packungen zu(1) 100 Tabletten, zusammengestellt aus dem Inhalt von zwei[X.]en à 50 Tabletten,[X.] 50 Tabletten, zusammengestellt aus dem Inhalt einer Ori-ginalpackung à 50 Tabletten.- 5 -Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, bei derbisherigen Methode der Blung v[X.]n [X.]enbestehe wegen der zahlreichen erforderlichen Aufkleber die Gefahr, [X.] [X.] solche Packungen als unansehnlich nicht akzeptiere. Der [X.]-Rechtsprechung sei nicht zu entnehmen, [X.] ein Umpacken als nicht erforder-lich anzusehen sei, wenn eine Packungsgrûe nach [X.] Umkennzeichnenverwendet werden [X.]. Soweit es in [X.] [X.] zu 30 und100 Tabletten nicht gebe, sei das Umpacken ohnehin erforderlich. Die Klrinkicht verlangen, [X.] Parallelimporte nur in preiswerten "Sparpackun-gen" erfolgten, die den Eindruck einer minderen Qualitt machten.Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben (bezlich "[X.]mite" und "[X.]" zu je 100 und 50 Tabletten) und sie im rigen abgewiesen.Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das [X.] hat unter Zurckweisung des Rechtsmittels der Beklagten diese auf dieBerufung der Klrin auch weiter [X.] verurteilt.Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klrin beantragt, [X.] Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat in den vorgenommenen und beabsichtigtenHandlungen der Beklagten eine Markenverletzung gesehen und hierzu [X.] -Das mit dem Klageantrag zu a) (3) angegriffene Verhalten sei unbe-schadet einer gemeinschaftsrechtlichen Erscfung des Markenrechts odereines Verstoûes gegen (jetzt) Art. 28, 30 [X.] eine Markenverletzung im [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Eine Erscfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich [X.] der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Grwider-setzrfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu den notwendigen Voraussetzungen fr den [X.] Erscfung, [X.] das Umpacken in eiûere Verpackung erfor-derlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu k. Sei esdem Parallelimporteur aber mlich, eine im [X.] zu schaffen, indem er auf der [X.] neue Etiketten [X.], ksich der Markeninhaber weitergehenden Maûnahmen, wie sie [X.] ûeren Verpackung l, widersetzen.Das Umpacken in diûere Verpackung "[X.] mite" zu 30 Ta-bletten sei nicht erforderlich, weil di[X.] [X.] zu 20Tabletten durch die [X.] weiteren Blisterstreifens mit 10 Tablet-ten aufgestockt werden k. Die [X.] sei so dimensioniert,[X.] sie drei Blisterstreifen aufnehmen k, ohne unansehnlich zu werden.Das belege die bisher von der Beklagten verwendete Verpackung, die trotz derzahlreichen Aufkleber wegen des ûeren Erscheinungsbildes nicht zu [X.] sei. Die neu erstellte Verpackung min gewisser Hinsicht anspre-chender sein. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer sol-chen Verpackung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu k, [X.] vorrangig; sie betrfen nicht den der Beklagten zu gewrleistenden frei-en Warenverkehr.- 7 -Auch die Klageantrzu a) [X.] und zu b) [X.] seien wegen einer Mar-kenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] [X.]. Eine Erscp-fung des Markenrechts sei nicht gegeben, weil sich die Klrin dem im [X.] liegenden Eingriff durch die Beklagte aus berechtigten Grwider-setzrfe. Das Umpacken sei nicht erforderlich. Die Beklagte [X.] - [X.] [X.]en zu 50 Tabletten verwenden und mitneuen Etikettrkleben. Trotz der bisher von der [X.] bzw. sieben Aufkleber wir[X.]n die Packungen ordentlich und akzeptabel.Die Klageantrzu a) (1) und b) (1) seien [X.], weil auch in demmit diesen Antrriffenen Verhalten der Beklagten eine Markenverlet-zung liege. Das Umpacken in eiûere Verpackung sei nicht erforder-lich. Die Beklagte [X.] zu 100 Tabletten erstellen, indem sie zwei[X.] [X.]en zu je 50 Tablettle und mit entspre-chenden Aufklebern versehe. [X.] seien so gestaltbar, [X.] [X.] eine [X.] verbleibe; eine eventuell geringere Ak-zeptanz derartiger [X.] betreffe nicht den mit dem Parallelimportzu gewrleistenden Marktzutritt als solchen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg.Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne Zustim-mung des Markeninhabers im gescftlichen Verkehr ein mit einer Marke [X.] Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, frdie die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht [X.] dadurch, [X.] sie die importierten Prrate "[X.] 50 mg-Tabletten"- 8 -und "[X.] 100 mg-Tabletten" nach der Vornahme bestimmter Verrungen,insbesondere dem Umpacken in neu hergestelltûere Verpackungskartons,als "[X.] mite" und "[X.]" vertreibt - zu je 100 Tabletten - bzw. zu vertreibenbeabsichtigt - zu je 30 und je 50 Tabletten - (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.] markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn [X.] erscft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Das hat das [X.] rechtsfehlerfrei verneint.1. Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der [X.] in Art. 7 [X.]. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der Eurischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 [X.] heranzuziehen ([X.], Urt. [X.], [X.], 422, 423 = [X.], 549 - [X.]; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98,GRUR 2002, 57, 58 = [X.], 1326 - [X.] der Entscheidung "[X.]" hat der Gerichtshof dem [X.] unter bestimmten [X.], die Ware um- oder neu zu verpacken und anschlieûend in [X.] zu bringen ([X.], Urt. v. 11.7.1996 - verb. [X.]. C-427/93, [X.]/93und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880;vgl. auch [X.], Urt. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.], 6964[X.]. 27, 28 = [X.], 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der [X.] Erscfung des Rechts aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren(vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 20 = [X.]. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]/[X.]) anzunehmen, die [X.] oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Ge-- 9 -meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen ff [X.], die kumulativ erfllt sein mssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachungder Rechte aus der Marke dient nicht einer kstlichen Abschottung der Mrk-te. [X.] Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blister-streifen, wird von den Verrungen, die der Importeur oder sein Lieferantvornimmt, nicht berrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, [X.] einneuer Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige Angaben [X.]. (3) Auf [X.] mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unterneh-men als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepac[X.] Arzneimitteldarf nicht so aufgemacht sein, [X.] der Ruf der Marke gescigt wird. (5) DerImporteur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepac[X.]nArzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zu-letzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzennachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Eurischen Gemeinschaften imrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erscfung vorliegen oder nicht(vgl. [X.] GRUR 2001, 422, 423 - [X.]; [X.] GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).2. Das Berufungsgericht hat eine kstliche Abschottung der Mr[X.]durch die Klrin und die mit ihr konzernmûig verbundene [X.] -Linz rechts-fehlerfrei verneint.Ob eine kstliche [X.] vorliegt, beurteilt sich, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nichtdanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markenin-habers nachweist ([X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 57 - [X.]; vgl.auch [X.] [X.]. 1999, [X.], 6968 [X.]. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabeiist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende [X.] objektiv dazu zwingen, eiûere Verpackung zu [X.] -wenden, um die betreffende Ware im [X.] in den Verkehr [X.] zu k.a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 50 Tabletten sei [X.] im Inland nicht erforderlich.Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei [X.] ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfige Verpak-kungen geschaffen werden k, ist ein Umpacken in neu hergestellte [X.] grundstzlich nicht notwendig (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 55- [X.]; [X.] Generalanwalts Francis [X.]v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 111). [X.] wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise [X.] und absatzfrdernde Gestaltung der Verpackung ver-spricht, rechtfertimlich nicht die Annahme einer zur Verwendung [X.] (vgl. [X.] [X.] [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a.,[X.]. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im Fall einer Markenersetzung aus-drcklich [X.] hat ([X.] [X.]. 1999, [X.], 6969 [X.]. 44 - Pharmacia &Upjohn). Allein in dem Fall, [X.] die Abneigung der Verbraucher r-klebte Packungen derart ausgeprt und weit verbreitet ist, [X.] sie sich bei-spielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufs-praktiken der Apotheken auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelim-porteurs zum Markt deshalb nicht gewrleistet ist, kann das Umpacken in neuhergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. [X.] 11 -antrs Generalanwalts Francis [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssa-chen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00- [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 110; ebenso jetzt: [X.], Urt. v.23.4.2002 - [X.]. [X.]/99 und [X.]/00, [X.], 673 und 666 unter An-kfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs).Greifbare Anhaltspun[X.] dafr, [X.] der tatschliche Zugang der [X.] zum inlischen Markt objektiv behindert wre, wenn sie keine neuenûeren Verpackungen, sondern nur - wie bisher - die mit neuen Etikettenrklebten Originalkartons zu 50 Tabletten verwrfte, sind weder [X.] vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist das Berufungsgerichtin nicht zu beanstandender tatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davonausgegangen, [X.] das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arznei-mittel in den von ihr neu hergestellten sogenannten Europackungen vor allemin der besseren Darstellungsmlichkeit einschlieûlich der Beifs ei-genen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuenUmkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen [X.]) Ebenso liegt es bei den neu hergestellten Kartons zu 30 und zu 100Tabletten. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis daraufverneint werden, [X.] der Beklagten bereits mit den Packungen zu 50 Tablet-ten, die es auch in [X.] gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deut-schen Markt erffnet sei. Denn es line unzulssige Abschottung derMr[X.] vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschr[X.]n Markt-segment vertreirfte (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 54 - [X.]; [X.] Generalanwalts Francis [X.] v.- 12 -12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. Parano-va und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 116).Entgegen der Ansicht der Revision frt der Umstand, [X.] es 30er- und100er-Packungen im Ausfuhrstaat [X.] nicht gibt, aber auch nicht [X.], [X.] die Herstellung neuer ûerer Verpackungen [X.] und [X.] als notwendig anzusehen wre. Dies t vielmehr [X.], ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger [X.] in [X.] verkehrsfig gemacht werden k.aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] in [X.] ver-kehrs- und vertriebsfige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weite-res durch ein Bln von zwei [X.]n [X.]en zu je 50Stck geschaffen werden [X.]n. Das Berufungsgericht hat dazu [X.],[X.] derartige [X.] in einer Weise gestaltet werden [X.]n, [X.]der Beklagten die [X.] verbleibe; eine eventuell geringere Ak-zeptanz betreffe nicht den freien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sichdie Revision ohne Erfolg.Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann, wie [X.] im Zusammenhang mit dem Überkleben von Originalverpackungen [X.], nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn auf-grund bloûer Vorlieben der Verbraucher neue Verpackungen des Parallelim-porteurs figer verkauft werden als [X.] (vgl. [X.] Generalanwalts Francis [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen[X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 110).- 13 -Von einer Behinderung des Marktzugangs aufgrund einer Abneigung [X.] gegen [X.] kann im Streitfall nicht ausgegangenwerden. Auch insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandendertatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, [X.] das [X.] der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestelltenKartons vor allem in der besseren Darstellungsmlichkeit einschlieûlich [X.] eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltun-gen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten alssolchen betreffe.bb) Das gilt ebenso fr die Packungen zu 30 Tabletten, fr die das [X.] unangefochten festgestellt hat, [X.] sie in vertriebsfiger [X.] durch [X.] weiteren Blisterstreifens mit 10 Tabletten zu einer[X.] zu 20 Tabletten und durch Aufkleben von neuen [X.] werden [X.]n. Das Berufungsgericht hat des weiteren [X.] festgestellt, [X.] derartige Verkaufsverpackungen trotz zahlreicher [X.] wegen des ûeren Erscheinungsbildes nicht zu beanstanden seien,wie die von der Beklagten bisher verwendeten Verpackungen zeigten. Auchdiese Beurteilung kann nicht als rechtsfehlerhaft erachtet werden. [X.] die Revision nicht geltend, [X.] die von ihr bisher verwendeten Packun-gen den Vertrieb der Prrate in einer Weise behinderten, die die Mlichkeitdes Marktzugangs in Frage stellen [X.].3. Entgegen der Meinung der Revision verstût das [X.] nicht gegen [X.] Gemeinschaftsrecht. Nach der Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften sind Art. 28 und 30 [X.] unddie Regelung in Art. 7 [X.], auf der § 24 [X.] beruht, gleich auszu-- 14 -legen, weil sireinstimmend dem Zweck dienen, die grundlegenden Belan-ge des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zubringen (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 40 - [X.]; [X.]. 1999,[X.], 6965 [X.]. 30 - Pharmacia & Upjohn). Liegt demnach eine Markenverlet-zung vor, die nicht durch die Erscfungsregelung des § 24 [X.] ausge-schlossen wird, ist ein aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hergeleitetes Vertriebs-verbot auch nicht in Anwendung von Art. 28, 30 [X.] fr rechtswidrig zu erach-ten.II[X.] Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.[X.]v. Ungern-Sternberg[X.]PokrantSchaffert