Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2002, Az. I ZR 198/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 198/99Verkündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden RichterProf. Dr. [X.] und die Richter [X.], Prof. [X.],Pokrant und Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 24. Juni 1999 wird auf [X.] [X.] zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein in [X.] ansässiges Pharmaunternehmen, [X.] der [X.] Marke "[X.]", eingetragen fr "[X.], nämlich ein Antihypertonikum". Sie vertreibt das Arzneimittel"[X.]" in [X.] in Packungen zu 30, 50 und 100 Tabletten.Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin das aus [X.] [X.], von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen [X.], [X.],in Packungen zu 20 und 50 Tabletten vertriebene, mit "[X.]" wirkstoffgleichePräparat "[X.]" in [X.] in von ihr neu hergestellten Verpackungen zu30, 50 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "[X.]" in den Verkehr. [X.] -Beklagte verwendet [X.] drei, ff oder zehn Blisterstreifen, die sie den"[X.]"-[X.]en entnimmt. Die [X.] [X.] [X.] ist so dimensioniert, daß sie mit einem weiteren Blisterstreifen zueiner Packung mit 30 Tabletten aufgestockt werden kann.Die Klrin sieht im Verhalten der [X.] eine Verletzung ihrer Mar-ke "[X.]". Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen sei unnötig,weil die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungsgrößen durch das Aufstok-ken oder Bln von [X.]n [X.]en herstellen könne.Derartige [X.] wrden von zahlreichen Pharmaunternehmen,aber auch von Parallelimporteuren verwendet; der Vertrieb von [X.] sei lich.Die Klrin hat beantragt,die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, eszu unterlassen,das aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]" den Originalpak-kungen zu entnehmen und in der Bundesrepublik [X.] in neuerstellten Verpackungen, die mit der Bezeichnung "[X.]" versehensind, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die die ausden [X.]en entnommenen Blisterstreifen umgepacktworden sind, wenn es sich bei diesen neu erstellten Packungen umsolche in den Größen zu 30 und/oder 50 und/oder 100 Tabletten han-delt.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, [X.] könne sich gegen das von ihr vorgenommene Umpacken in neu her-- 4 -gestellte Verpackungen nicht wehren, weil es Packungen zu 30 und 100 Ta-bletten in [X.] nicht gebe. Auch die Mlichkeit eines [X.], wie bei den [X.]en zu 50 Tabletten, stehe der [X.] nicht entgegen.Das [X.] hat der Unterlassungsklage hinsichtlich der [X.] zu 50 und 100 Tabletten entsprochen und die Klage bezlich der [X.] zu 30 Tabletten abgewiesen.Das Berufungsgericht hat die Anschluûberufung der [X.], die sich(nur) auf die Verurteilung bezlich der [X.] zu 100 Tabletten be-zogen hat, zurckgewiesen und auf die Berufung der Klrin die Beklagteauch bezlich der [X.] zu 30 Tabletten zur Unterlassung verurteilt.Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Klrin beantragt, [X.] Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage [X.] erachtet. Hierzu hates ausge[X.]:Das beanstandete Verhalten der [X.] verletze unbeschadet einerErscfung des Markenrechts und/oder eines Verstoûes gegen Art. 30, 36[X.]V (jetzt Art. 28, 30 [X.]) die [X.] -Eine gemeinschaftsrechtliche Erscfung des Markenrechts sei [X.] nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungenmit der Aufschrift "[X.]" sei bei allen drei [X.]n - 30, 50 und 100Tabletten - nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des [X.].Sowohl gegen das Umpacken in eine neue Verpackung und Wiederan-bringen einer Marke als auch gegen das erstmalige Kennzeichnen einer Waremit einer Marke ksich der Markeninhaber dann nicht zur Wehr setzen,wenn das Umpacken und die Neukennzeichnung erforderlich seien, um [X.] im Einfuhrland vertreiben zu k. Das sei nicht schon dann derFall, wenn die entsprechende [X.] im Ausfuhrmitgliedstaat [X.] nicht vertrieben werde.Eine neue Verpackung sei dann nicht erforderlich, wenn der Parallelim-porteur eine im [X.] vertriebsfige Packung schaffen k,indem er z.B. auf der ûeren Originalverpackung neue Etiketten in der [X.] des Mitgliedstaates anbringe. Die [X.] zu 30 Tabletten kohne weiteres durch das [X.] weiteren Blisterstreifens zu einer[X.] von 20 Tabletten erreicht werden, zumal auch die [X.] ausreichend dimensioniert seien. Durch das Aufkleben von neuen [X.] unordentlicher wirken, das mache aber das Umpak-ken nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des [X.]. [X.] wirtschaftliche Interessen der [X.], eine eigene Verpak-kung zu vertreiben, seien nicht vorrangig, sie betrfen nicht den der [X.]zu gewrleistenden freien Warenverkehr. Die Eingriffe des [X.]in das Markenrecht seien so gering wie mlich zu [X.] 6 -Das Umpacken in eine Packung zu 100 Tabletten sei ebenfalls nicht er-forderlich, weil die Beklagte zur Erstellung einer solchen Packung zwei ster-reichische [X.]en zu 50 Tablettln und mit den erforderli-chen Aufklebern versehen k. Auch [X.] kten so gestaltetwerden, [X.] der [X.] ohne weiteres die [X.] bleibe.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg.Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne Zustim-mung des Markeninhabers im gescftlichen Verkehr ein mit einer Marke [X.] Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, frdie die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht [X.] dadurch, [X.] sie das importierte Prrat "[X.]" nach der [X.], insbesondere dem Umpacken in neu hergestellteûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung "[X.]" vertreibt (§ 14Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]).1. Mit dem Unterlassungsantrag beanstandet die Klrin seinem Wort-laut nach eine Verhaltensweise der [X.] als Markenverletzung, die nebendem Umpacken der aus [X.] importierten Originalware in neue von die-ser hergestellte Verpackungen zu je 30 und/oder 100 Tabletten auch darin be-steht, die Marke "[X.]" der Klrin auf diesen Verpackungen erstmalig an-zubringen. Letzteres wird allerdings, wie in der mlichen Revisionsverhand-lung auch klargestellt worden ist, nicht im Sinne einer eigenstigen Marken-verletzung beanstandet, sondern - anders hat es auch das [X.] verstanden - als Bezeichnung der konkreten Verletzungshandlung, deren- 7 -mit der Klage angegriffener markenrechtlicher Gehalt im Streitfall allein in [X.] in neue [X.] gesehen wird.2. Der von der Klrin mit dem Anspruch auf Unterlassung geltend ge-machte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das [X.] ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Davon kann hier nicht [X.] werden.Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der entsprechenden Re-gelung in Art. 7 [X.]. Deshalb ist die Rechtsprechung des [X.] hierzu auch zur Auslegung des § 24 [X.] heranzuziehen ([X.], Urt. [X.], [X.], 422,423 = [X.], 549 - [X.]; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002,57, 58 = [X.], 1326 - [X.] einer nach [X.] des angefochtenen Urteils ergangenen Entschei-dung (Urt. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.], 6964 [X.]. 27, 28 =[X.], 1264 - [X.] & Upjohn) hat der [X.] eine Fallge-staltung wie im Streitfall klargestellt, [X.] nach Art. 7 Abs. 1 [X.] eineErscfung des Rechtes aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren(vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 20 = [X.]. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]/[X.]) eintritt, die vom [X.] selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fllen desRe- oder Parallelimports, [X.] Art. 7 [X.] und mithin auch § 24 [X.]nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprliche Marke weiterverwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht- 8 -ein, wenn der Parallelimporteur die ursprliche Marke durch eine andereersetzt.3. Bei dieser Sachverhaltsgestaltung eines Umpackens und einer - imvorliegenden Fall, wie vorstehend ange[X.], als solcher nicht im Streit stehen-den - Ersetzung der ursprlich auf der Originalverpackung verwendetenMarke durch eine andere Marke bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse [X.] und des [X.] aufgrund der Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften nach den Vorschriften derArt. 28 und 30 [X.]. Danach dienen sowohl Art. 7 [X.] als auch Art. 30 [X.]dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen [X.] im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beideBestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinneauszulegen (vgl. [X.], Urt. v. 11.7.1996 - verb. [X.]. C-427/93, [X.]/93 undC-436/93, [X.]. 1996, [X.], 3531 [X.]. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP1996, 880 - [X.]; [X.] [X.]. 1999, [X.], 6965 [X.]. 30- [X.] & Upjohn).In den Fllen des Re- oder [X.], in denender Importeur nach dem Umpacken die ursprliche Marke wieder anbringt,ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschligen Urteile des [X.] entschieden hat, die markenrechtliche [X.], die kumulativ erfllt sein [X.]) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer kstli-chen Abschottung der [X.]. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zumBeispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Verderungen, die der [X.] oder sein Lieferant vornimmt, nicht berrt, was auch mittelbar dadurchgeschehen kann, [X.] ein neuer Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige- 9 -Angaben entlt. (3) Auf der Verpackung mssen sowohl das die Umverpak-kung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Dasumgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, [X.] der Ruf der [X.] wird. (5) Der Importeur [X.] den Markeninhaber vorab vom Feil-halten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen [X.] liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaberin die Lage versetzen nachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der [X.] im rigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erscfungvorliegen oder nicht (vgl. [X.] [X.], 422, 423 - [X.]; [X.] GRUR2002, 57, 58 - [X.] Ob eine kstliche [X.] vorliegt, beurteilt sich, wie dasBerufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien undnicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des [X.]s nachweist ([X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 57 - [X.];vgl. auch [X.] [X.]. 1999, [X.], 6968 [X.]. 39, 41 - [X.] & Upjohn). [X.] ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende [X.] objektiv dazu zwingen, eiûere Verpackung zuverwenden, um die betreffende Ware im [X.] in den [X.] zu k.Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 30 und 100 Tablettensei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich.Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei [X.] ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfige Verpak-kungen geschaffen werden k, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kar-- 10 -tons grundstzlich nicht notwendig (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 55- [X.]; [X.] Generalanwalts [X.]v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 111). [X.] wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise [X.] und absatzfrdernde Gestaltung der Verpackung ver-spricht, rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartonstigenden Zwangslage (vgl. [X.] Generalanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 106und 115), wie das der Gerichtshof im Fall einer Markenersetzung ausdrcklichausge[X.] hat ([X.] [X.]. 1999, [X.], 6969 [X.]. 44 - [X.] & Upjohn).Allein in dem Fall, [X.] die Abneigung der Verbraucher rklebte [X.] derart ausgeprt und weit verbreitet ist, [X.] sie sich beispielsweiseauch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken [X.] auswirkt und ein tatschlicher Zugang des [X.] zumMarkt deshalb nicht gewrleistet ist, kann das Umpacken in neu [X.] als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. [X.]Generalanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99- [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./.[X.] u.a., [X.]. 110; ebenso jetzt: [X.], Urt. v. 23.4.2002 - [X.]. [X.]/99und [X.]/00, [X.], 673 und 666 unter Ankfung an die Argumentati-on des Generalanwalts [X.]) [X.] Anhaltspunkte dafr, [X.] der tatschliche Zugang der [X.] zum inlischen Markt objektiv behindert wre, wenn sie keine neuenûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etikettrklebten [X.] 30 Tabletten aufgestockten Originalkartons zu 20 Tabletten verwenden- 11 -rfte, sind weder im Einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal zwi-schen den Parteien unstreitig ist, [X.] di[X.] Originalkartons sodimensioniert sind, [X.] sie zur Aufnahme eines weiteren Blisterstreifens [X.] sind. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandendertatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, [X.] das [X.] der [X.] an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestelltenKartons vor allem in der besseren Darstellungsmlichkeit einschlieûlich [X.] eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltun-gen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der [X.] alssolchen betreffe.b) Im Ergebnis nicht anders liegt es bei den neu hergestellten Kartonszu 100 Tabletten.Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis daraufverneint werden, [X.] der [X.] bereits mit den Packungen zu 20 und zu50 Tabletten, die es auch in [X.] gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum[X.] Markt erffnet sei. Denn es line unzulssige Abschottung der[X.] vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschrkten Markt-segment vertreirfte (vgl. [X.] [X.]. 1996, [X.], 3535 [X.]. 54 - [X.]; [X.] Generalanwalts [X.] v.12.7.2001 in den Rechtssachen [X.]/99 - [X.], [X.] ./. Parano-va und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 116).Entgegen der Ansicht der Revision [X.] aber auch der Umstand, [X.] es100er-Packungen im Ausfuhrstaat [X.] nicht gibt, fr sich allein nichtschon dazu, [X.] die Herstellung neuer ûerer Verpackungen fr 100 Tablet-ten jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Dies t vielmehr davon [X.] 12 -ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidendeMaûnahmen in [X.] verkehrsfig gemacht werden k.Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausfh-rungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, [X.] in [X.] verkehrs-und vertriebsfige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteresdurch ein Bln von zwei [X.] [X.]en zu je 50 Stckgeschaffen werden kten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann, wie [X.] im Zusammenhang mit dem Überkleben von Originalverpackungen aus-ge[X.], nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn auf-grund bloûer Vorlieben der Verbraucher neue Verpackungen des Parallelim-porteurs figer verkauft werden als [X.] (vgl. [X.] Generalanwalts [X.] v. 12.7.2001 in den Rechtssachen[X.]/99 - [X.], [X.] ./. [X.] und [X.]/00 - [X.] ./. [X.] u.a., [X.]. 110).Von einer Behinderung des Marktzugangs aufgrund einer Abneigung [X.] gegen [X.] kann im Streitfall nicht ausgegangenwerden. Auch insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandendertatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, [X.] das [X.] der [X.] an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestelltenKartons vor allem in der besseren Darstellungsmlichkeit einschlieûlich [X.] eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltun-gen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der [X.] alssolchen betreffe.- 13 -II[X.] Danach war die Revision auf Kosten der [X.] (§ 97 Abs. 1ZPO) zurckzuweisen.[X.]v. Ungern-Sternberg[X.]PokrantSchaffert