Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.05.2020, Az. 2 StR 391/19

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]    wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.1 der Urteilsgründe), vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Unterschlagung (Fall II.2 der Urteilsgründe), Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und wegen versuchter räuberischer Erpressung (Fälle II.3 und [X.]) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat den Angeklagten [X.]und den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (jeweils Fall II.1 der Urteilsgründe) zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und acht Monaten bzw. zwei Jahren, letztere unter Strafaussetzung zur Bewährung, verurteilt. Es hat darüber hinaus unter Bezugnahme auf die Anklageschrift „[X.]“ eingezogen und weitere Einziehungsentscheidungen getroffen.

Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; die Entscheidung ist im Fall II.1 der Urteilsgründe auf den Mitangeklagten [X.]zu erstrecken (§ 357 [X.]). Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

Das [X.] hat, soweit für die Entscheidung von Bedeutung, in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

1. Anfang Juli 2018 betrieben die Angeklagten [X.]    und [X.]gemeinsam mit Unterstützung des Mitangeklagten [X.]eine Cannabis-Plantage. Anlässlich einer Durchsuchung am 7. Juli 2018 wurden in dem Objekt sechs Cannabis-Mutterpflanzen mit einer Größe von etwa 180 cm und 133 Setzlinge mit einer Größe von 7-15 cm sowie in einer Wertstofftüte insgesamt 115 unterschiedlich große Cannabispflanzen gefunden. Die [X.] hat – unter Hinweis auf Gutachten des [X.]s vom 5. November 2018 – den Umfang der Plantage „mit insgesamt etwa 254 Cannabispflanzen“ festgestellt und ist von einem erwarteten Mindestertrag bei 248 Pflanzen von etwa 6,2 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 10 % THC ausgegangen.

2. Am 6. Juli 2018 drangen die Zeugen F.    , [X.]sowie eine weitere Person in die Plantage ein, um dort zuvor geerntetes Cannabis zu entwenden. Nachdem sie zum Trocknen aufgehängtes Pflanzenmaterial in mitgebrachte Taschen gefüllt und einen weiteren Beutel mit 1 kg Cannabis an sich genommen hatten, fuhr der Angeklagte [X.]    , von [X.]alarmiert, vor dem Objekt vor. Die drei Täter verließen unter Mitnahme der Beute in aller Eile das Haus, wobei der Zeuge [X.]eine Tasche, in der sich unter anderem ein Mobiltelefon und sein Ausweis befanden, zurückließ. [X.]    verfolgte [X.], der einen Koffer des entwendeten Cannabis mit sich führte, holte diesen ein und schlug ihm mehrfach mit der Faust ins Gesicht. Der Zeuge ging zu Boden. Dort trat [X.]    mindestens einmal gegen den Oberkörper des Zeugen. Dieser erlitt ein Hämatom im Bereich des rechten Auges sowie nicht unerhebliche Schmerzen im Bereich der Rippen und an der rechten Hand. Sodann begab sich [X.]    mit [X.]zurück ins Haus, wo er sich entschied, das in der zurückgelassenen Tasche befindliche Mobiltelefon künftig für sich zu verwenden.

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils führt – unter Erstreckung auf den Mitangeklagten [X.]− zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II.1 der Urteilsgründe, darüber hinaus hinsichtlich des Angeklagten [X.]    im Fall II.2 der Urteilsgründe zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung dieser Einzel- sowie der Gesamtstrafe. Auch die Einziehungsentscheidung hat keinen Bestand, soweit die [X.] die Einziehung von „[X.]“ angeordnet hat. Im Übrigen haben die Revisionen aus den in der Zuschrift des [X.] dargestellten Gründen keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 [X.]).

1. [X.] im Fall II.1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die von der [X.] festgestellte [X.] von 6,2 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 10 % THC ist nicht tragfähig belegt.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist die [X.] davon ausgegangen, dass bei einem auf spätere Veräußerung zielenden Anbau von Cannabispflanzen für die Abgrenzung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vom Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Menge maßgeblich ist, die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll (vgl. [X.], Urteile vom 1. August 2018 – 3 [X.], juris Rn. 36; vom 22. Dezember 2016 – 4 [X.], juris Rn. 9; vom 6. November 2013 – 5 [X.], juris Rn. 9; vom 20. Dezember 2012 – 3 [X.], [X.]St 58, 99, 101 f.). Dementsprechend ist auch für den Schuldumfang bei der Strafzumessung die Menge an Wirkstoff maßgeblich, die mit dem Anbau letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll ([X.], Urteil vom 22. Dezember 2016 – 4 [X.], aaO). Stehen keine Referenzwerte aus einem früheren Anbau zur Verfügung, muss die zu erwartende Ertragsmenge – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – geschätzt werden ([X.], Urteil vom 22. Dezember 2016 – 4 [X.], aaO; KG, Urteil vom 19. Juli 2017 – (5) 161 SS 94/17 (54/17), juris Rn. 6; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 9. Aufl., § 29a Rn. 64 f.; MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., BtMG § 29a Rn. 70 f.; [X.]/[X.], NStZ 2014, 384, 386).

b) Die von der [X.] mit sachverständiger Hilfe ermittelte [X.] ist indes nicht hinreichend belegt. Das Urteil leidet insoweit an einem durchgreifenden Darstellungsmangel.

(1) Folgt der Tatrichter dem Gutachten eines Sachverständigen, so ist er, sofern es sich nicht um ein weithin standardisiertes Verfahren handelt, sachlich-rechtlich verpflichtet, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachtens so darzulegen, dass das Revisionsgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und die Schlussfolgerung nach den Gesetzen der Logik, den [X.] des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 25. April 2019 – 1 [X.], juris Rn. 27; Urteil vom 27. Oktober 1999 – 3 [X.], juris Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl. § 267 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 267 Rn. 13, jeweils mwN). Der Umfang der Darlegungspflicht richtet sich dabei nach der jeweiligen Beweislage und der Bedeutung, die der Beweisfrage für die Entscheidung zukommt ([X.], Urteil vom 3. Mai 2012 – 3 StR 46/12, juris Rn. 8; Beschluss vom 7. Mai 1996 – 1 [X.], juris Rn. 12).

(2) Diesen Maßstäben wird das Urteil nicht gerecht. Die [X.] stützt die von ihr angenommene [X.] von 6,2 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC maßgeblich auf ein Gutachten des [X.], ohne dessen Inhalt darzustellen. Damit bleibt offen, auf welcher Grundlage die [X.] bzw. gegebenenfalls das [X.] zu der Wertung gelangt ist, die vorgefundenen 248 Cannabispflanzen (133 Setzlinge mit einer Größe von 7-15 cm sowie die in einer Wertstofftüte gefundenen weiteren 115 Pflanzen in unterschiedlicher Größe) rechtfertigten die Schätzung, die Angeklagten seien von einer derartigen [X.] ausgegangen. Mangels jedweder Darlegung ist dem [X.] die Prüfung verschlossen, ob die Wertung des [X.]es auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und die vom ihm gezogenen Schlussfolgerungen, denen sich die Kammer angeschlossen hat, nach den Gesetzen der Logik, den [X.] des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft sowohl hinsichtlich der Ertragsmenge von 6,2 kg Marihuana wie auch des ebenfalls geschätzten [X.] von 10 % THC möglich sind.

(3) Die Überzeugung der [X.] kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Angeklagten diese [X.] „auch zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt haben“. Denn der Angeklagte [X.]    hat sich dahingehend eingelassen, es seien im Juni 2018, mithin dem Anklagezeitraum vorgelagerten Anbauzyklus (vgl. zum Verhältnis der Anbauvorgänge [X.], Beschluss vom 22. Januar 2019 – 2 [X.], juris Rn. 14), 3 kg Marihuana abgeerntet worden. Den Einlassungen der beiden anderen Angeklagten sind keine Angaben zu etwaigen Ernteerträgen zu entnehmen.

b) Der [X.] kann angesichts des Betriebs einer Großplantage mit 248 zur Aufzucht vorgesehenen Pflanzen (vgl. zur Einordnung der Plantagengröße [X.] in Körner/[X.]/[X.], aaO, § 29 Teil 2 Rn. 7) sowie dem Geständnis des Angeklagten [X.]   , zumindest im vorangegangenen Anbauzyklus 3 kg Cannabispflanzen geerntet und zum Trocknen aufgehängt zu haben, ausschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler den Schuldspruch gefährdet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 – 5 StR 521/13, juris Rn. 4; vom 7. Dezember 2011 – 4 [X.], [X.], 339; vom 14. Juni 1996 – 3 [X.], juris Rn. 4).

c) Der aufgezeigte Darstellungsfehler betrifft den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]in gleicher Weise wie die Beschwerdeführer. Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II.1 der Urteilsgründe ist gemäß § 357 [X.] auf ihn zu erstrecken.

2. Die Verurteilung des Angeklagten [X.]    im Fall II.2 der Urteilsgründe hat ebenfalls keinen Bestand. Die [X.] Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch wegen vorsätzlicher Körperverletzung sowie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Unterschlagung des Mobiltelefons. Einer – nach der Wertung der [X.] − tateinheitlichen Verurteilung wegen Unterschlagung steht jedoch die [X.] aus § 246 Abs. 1 StGB entgegen. Diese gilt innerhalb derselben prozessualen Tat für alle Delikte mit höherer Strafdrohung unabhängig von ihrer Schutzrichtung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Januar 2018 – 2 StR 527/17, NStZ-RR 2018, 118, 119; vom 26. Juni 2012 – 2 [X.], [X.], 628; vom 13. August 2004 – 2 [X.], juris Rn. 4; [X.], Beschluss vom 24. Juli 2014 – 3 [X.], [X.], 434; Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 [X.], [X.]St 47, 243, 244 f.). Die Verurteilung wegen tateinheitlicher Unterschlagung hat daher zu entfallen.

Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Einzelstrafe, da die [X.] dem Umstand, „dass der Angeklagte tateinheitlich mehrere Tatbestände verwirklicht hat“, strafschärfende Bedeutung beigemessen hat. Zwar darf der Tatrichter bei der Strafzumessung auch die Verwirklichung solcher Straftatbestände, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarität zurücktreten, strafschärfend berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 16. September 2010 – 3 [X.], juris Rn. 2; [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2002 – 2 [X.], juris Rn. 1). Der [X.] kann jedoch trotz der an sich nicht unangemessenen Einzelstrafe von 90 Tagessätzen zu je 15 Euro nicht ausschließen, dass die [X.] bei zutreffender Beurteilung der Konkurrenz eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Die Aufhebung des Strafausspruchs wird dem neuen Tatrichter zudem Gelegenheit geben, genauer als bisher die von ihm festgesetzte [X.] zu belegen (vgl. zur Berücksichtigung des Einkommens des Ehepartners [X.], Beschluss vom 25. April 2017 – 1 [X.], juris Rn. 8; [X.]/[X.]/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 40 Rn. 11a).

3. Auch die Einziehung des „[X.]s“ als Tatmittel (§ 74 Abs. 1 StGB) unterfällt der Aufhebung. Nach ständiger Rechtsprechung müssen die einzuziehenden Gegenstände so genau bezeichnet sein, dass für alle Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 2 StR 331/19, juris Rn. 17 mwN). Eine Bezugnahme auf eine Listung außerhalb der [X.] genügt hierfür nicht (vgl. zur Bezugnahme auf eine Asservatenliste, [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 2 StR 331/19, aaO; [X.], Beschluss vom 9. Februar 2017 – 1 [X.], juris Rn. 2).