Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2007, Az. II ZR 226/06

[X.] vom 16. Juli 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 16. Juli 2007 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 5. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 1.197.764,12 • Gründe: 1. Das angefochtene Urteil beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, soweit die auf Insolvenzverschleppung (§ 130 a Abs. 3 Satz 1, § 177 a HGB) gestützte Forderung des [X.] in Höhe von 1.197.764,12 • gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen wurde. 1 a) Der Kläger hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht bean-standet - zum Nachweis einer Überschuldung der Insolvenzschuldnerin nicht schlicht die Handelsbilanz vorgelegt, sondern zu ihr in der gebotenen Form er-läuternd Stellung genommen und deutlich gemacht, dass deren Wertansätze für die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung korrigiert werden müssen. [X.] besteht eine Überschuldung in Höhe von mindestens 6 Mio. DM. Dieses 2 - 3 - substantiierte entscheidungserhebliche und durch Einholung eines Sachver-ständigengutachtens unter Beweis gestellte Vorbringen hat das [X.] nicht zur Kenntnis genommen. Die Zurückverweisung ist notwendig, um die beantragte Beweiserhebung durchführen zu können. 3 b) Der Gehörsverstoß ist nicht mangels Entscheidungserheblichkeit un-schädlich. Denn die zweite von dem Berufungsgericht für seine Entscheidung gegebene Begründung ist rechtsfehlerhaft. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von einem fehlenden Verschulden des Beklagten zu 1 ausgegangen, sofern er nach Eintritt der Insolvenz tatsächlich zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin Zahlungen geleistet haben sollte. Zwar verletzt ein organschaftlicher Vertreter seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er den Rat eines unabhän-gigen, fachlich qualifizierten [X.] einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle entsprechend dem Inhalt der ihm erteilten Antwort von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht ([X.].Urt. v. 14. Mai 2007 - [X.], [X.], 1265 [X.]. 15 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht [X.] vorgetragen, geschweige denn festgestellt, weil dem um Rat ersuchten Klä-ger nach dem Inhalt der Urteilsgründe keine näheren "Details" über die Vermö-genslage der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt wurden. Sollte sich der Vortrag des [X.] - seine Richtigkeit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht geprüft - als zutreffend erweisen, dass er nur zu einer bestimmten Forderung um Rat gefragt worden ist, die Insolvenzreife der Schuldnerin aber gar nicht Gegenstand der Anfrage war, als zutreffend erwiesen, kann erst recht nicht von einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden. 2. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob dem Kläger gegen den Beklagten zu 1 wegen der an die 4 - 4 - [X.] bewirkten Zahlung gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG ein Scha-densersatzanspruch in Höhe von [X.] • (1.541.000,00 DM) zusteht. 5 Kann - wovon das Berufungsgericht bisher ausgeht - nicht festgestellt werden, ob eine Forderung der [X.] gegen die Insolvenzschuldne-rin bestand, kann das Urteil mit der bisherigen Begründung nicht bestehen blei-ben. Denn die GmbH trifft - was das Berufungsgericht erkannt hat - im Scha-densersatzprozess gegen ihren Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweis-last nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Hingegen hat der [X.] darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbH nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem [X.] eingetreten wäre ([X.], 280, 284). Darum ist es Sache des [X.], den Vorwurf, auf eine tatsächlich nicht bestehende Rechnung Zahlung geleistet zu haben, zu entkräften. 3. Sofern gegen den Beklagten zu 1 Ansprüche aus § 130a Abs. 3, § 177a HGB bzw. § 43 GmbHG begründet sein sollten, kommt auch eine Haf-tung der Beklagten zu 2 bis 5 aus § 826 BGB in Betracht, weil sie möglicher- 6 - 5 - weise an dem Versuch des Beklagten zu 1, das pfändbare Vermögen der Insol-venzschuldnerin dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, mitgewirkt haben (vgl. [X.], 314, 331). [X.][X.]

Gehrlein [X.]: [X.], Entscheidung vom 25.02.2005 - 2 O 284/00 - [X.], Entscheidung vom 05.09.2006 - [X.] -