Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2007, Az. II ZR 48/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 14. Mai 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 92 Abs. 2, Abs. 3; 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6; GmbHG § 64 Abs. 2 a) Ein organschaftlicher Vertreter, der bei [X.] der [X.] folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversi-cherung oder Lohnsteuer abführt, handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 92 Abs. 3 [X.] oder § 64 Abs. 2 GmbHG der [X.] gegenüber erstattungspflichtig (- insoweit - Auf-gabe von [X.], [X.]. v. 8. Januar 2002 - [X.], [X.] 146, 264; [X.]. v. 18. April 2005 - [X.], [X.], 1026). b) Ein organschaftlicher Vertreter einer [X.] verletzt seine Insolvenzantrags-pflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der [X.] der [X.] eines unabhängigen, fach-lich qualifizierten [X.] einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener [X.] der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht. [X.], [X.]eil vom 14. Mai 2007 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Mai 2007 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2005 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Beklagte war Vorstand der e.

AG (Schuldnerin), die am 10. April 2000 ins Handelsregister eingetragen worden ist. Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin war insbesondere die Entwicklung einer Digitalsignatursoftware und deren Vertrieb (sog. Start-Up-Unternehmen). Das Grundkapital der [X.] betrug zuletzt 205.700,00 •. Aktionäre der Schuldnerin waren mit Aktien im Nennwert von jeweils 80.000,00 • der Beklagte und sein (inzwischen verstorbener) [X.]und mit 45.700,00 • die [X.] (im Folgenden: [X.]). Diese war außerdem stille [X.]erin der Schuldnerin mit einer Einlage von 988.916,00 •. Weitere stille [X.]erin war seit dem 17. Januar 2001 die t.

-Beteiligungs-[X.] mbH der D.

bank mit einer Einlage in Höhe von 1,1 Mio. •. 1 - 3 - [X.] [X.]enthält in § 10 folgende "[X.]": 2 "Der [X.] ([X.] ) wird seinen Anspruch auf das [X.] in einem gerichtlichen Insolvenz- oder Vergleichs-verfahren des [X.] (Schuldner) im Range nach den übrigen Insol-venz- oder Vergleichsgläubigern geltend machen, jedoch vor den Forderungen der anderen [X.]er sowie verbundenen Un-ternehmen des [X.], und soweit es sich um natürliche Personen handelt, deren Angehörigen." Ausweislich der im August 2001 aufgestellten Bilanz zum 31. Dezember 2000 war die Schuldnerin mit einem Betrag von 327.847,70 DM bilanziell über-schuldet. Am 17. August 2001 prüfte ein Wirtschaftsprüfer im Auftrag des [X.], der hierzu vom Aufsichtsrat angehalten worden war, den [X.] und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin zum [X.] bilanziell, nicht jedoch "rechtlich überschuldet" gewesen sei, da die Forderung der [X.] nicht zu passivieren sei. Zahlungsunfähigkeit bestand [X.] des Gutachtens ebenfalls nicht. 3 In der [X.] vom 7. August bis zum 19. Oktober 2001 veranlasste der [X.] Lohnsteuerzahlungen sowie Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur So-zialversicherung in Höhe von insgesamt 82.884,80 •. Am 12. November 2001 beantragte der Beklagte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen der Schuldnerin, nachdem die stillen [X.]er im Oktober 2001 die Kündigung ihrer Beteiligungen erklärt und die jeweils letzten fälligen Raten auf ihre Beteiligungen nicht mehr gezahlt hatten, was - unstreitig - zur [X.] der Schuldnerin führte. 4 Mit der Klage macht der Insolvenzverwalter den Betrag der oben ge-nannten Zahlungen gemäß §§ 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 [X.] ge-gen den [X.] geltend mit der Begründung, die Schuldnerin sei bereits zum 5 - 4 - 31. Dezember 2000 nicht nur bilanziell, sondern auch rechnerisch überschuldet gewesen; diese Überschuldungssituation habe auch noch zur [X.] der streitigen Zahlungen angedauert. Der Beklagte hat sich mit der Behauptung verteidigt, eine rechnerische Überschuldung habe im Hinblick auf den von der [X.] erklär-ten Rangrücktritt nicht vorgelegen. Zudem seien die von ihm geleisteten [X.] mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar gewesen. Darüber hinaus habe er auch nicht schuldhaft gegen die [X.] verstoßen, da er fachmännischen Rat eingeholt habe, aufgrund dessen er da-von habe ausgehen dürfen, dass bei - unstreitiger - Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn vorgelegen ha-be. Das [X.] hat den [X.] antragsgemäß verurteilt; das [X.] hat auf die Berufung des [X.] die Klage abgewiesen. Hier-gegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen [X.]. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Schuldnerin sei im [X.]punkt der Zahlungen an die [X.] nicht überschuldet gewesen, da der von der [X.] erklärte Rangrücktritt [X.] sei, um ihre Forderung im Überschuldungsstatus der Schuldnerin nicht passivieren zu müssen. 8 I[X.] Gegen die - im Ergebnis - zutreffende Entscheidung des Berufungsge-richts wendet sich die Revision ohne Erfolg. 9 - 5 - Ob die Erklärung der [X.], wie das Berufungsgericht gemeint und die [X.] mit beachtlichen Gründen in Zweifel gezogen hat, den Anforderungen entspricht, die der [X.]at im [X.]eil vom 8. Januar 2001 ([X.] 146, 264, 271) an einen sogenannten "qualifizierten Rangrücktritt" gestellt hat, bedarf im vorlie-genden Fall keiner Entscheidung. Der Beklagte haftet nämlich jedenfalls [X.] nicht wegen Verletzung der [X.] nach §§ 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 [X.], weil die von ihm geleisteten Zahlungen - selbst wenn die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn über-schuldet gewesen wäre - nicht pflichtwidrig, sondern mit der Sorgfalt eines or-dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren (1). Darüber hinaus hätte der Beklagte gegen eine möglicherweise bestehende Insolvenzan-tragspflicht nicht schuldhaft verstoßen (2). 10 1. a) Zu Lasten des Vorstandes einer AG, der in der in § 92 [X.] be-schriebenen Lage der [X.] Zahlungen aus ihrem [X.]svermö-gen leistet, wird - ebenso wie zu Lasten des Geschäftsführers einer GmbH in dieser Situation - vermutet, dass er dabei nicht mit der von einem Vertretungs-organ zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat ([X.] 143, 184, 185; 146, 264, 274 jew.m.w.Nachw.). Nach § 92 Abs. 3 Satz 2 [X.] (ebenso wie nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerle-gen, dass die von ihm in der [X.] bewirkte Leistung mit der Sorg-falt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war. [X.] hat der [X.]at wiederholt (s. zuletzt [X.]. v. 18. April 2005 - [X.], [X.], 1026, 1029) erwogen, das Bestreben des [X.], durch [X.] von Sozialleistungen und Steuern sich einer persönlichen deliktischen Haftung aus § 823 Abs. 2 [X.]B i.V.m. § 266 a StGB, aus §§ 34, 69 AO oder der Bestrafung nach § 266 a StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen der §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müsse in ei-nem Fall einer durch die unterschiedlichen [X.] ausgelösten [X.] - 6 - kollision das deliktische Verschulden verneint (bzw. i.S. des strafrechtlichen Normbefehls das Verhalten als gerechtfertigt angesehen) werden, wenn sich das Vertretungsorgan - gemessen am Maßstab der den Interessen der Ge-samtheit der [X.]sgläubiger dienenden Spezialnormen der §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält. Dies hat der [X.]at damit [X.], dass der Maßstab für ein pflichtgemäßes Verhalten des [X.] sich nicht allein nach dessen allgemeinen Verhaltenspflichten bestimme, bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren; der Maßstab sei vielmehr an dem besonderen Zweck der §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbH auszurich-ten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen [X.] im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nach-teil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern ([X.] 146 aaO 274 f. m.w.Nachw.). Die Befriedigung der Gläubiger soll dem später eingesetzten Insolvenzverwalter überlassen bleiben, der im eröffneten [X.] für eine gleichmäßige und rangrichtige Bedienung der offenen Forderungen zu sorgen hat. Aus dieser Sicht des mit §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbHG verfolgten Zwecks erschien es dem [X.]at näher liegend, die in diesen [X.] niedergelegten Pflichten als allgemeinem Interesse dienend im Rah-men der Pflichtenkollision des [X.] - trotz der fehlenden Strafbe-wehrung - vorrangig anzusehen, zumal nach der Abschaffung des Vorrangs der Forderungen der Sozial- und Finanzkassen durch die Einführung der Insol-venzordnung keine Rechtfertigung mehr dafür bestehe, der Pflicht zur Erfüllung der dort bestehenden Forderungen deswegen durchschlagende Bedeutung beizumessen, weil sie sich hinsichtlich der Sozialversicherungsforderungen auf die Strafvorschrift des § 266 a StGB zurückführen ließe (vgl. [X.].[X.]. v. 18. April 2005 aaO). b) Hieran hält der [X.]at nach erneuter Überprüfung im Hinblick auf die inzwischen gefestigte Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichts-12 - 7 - hofes (Beschl. v. 21. September 2005 - 5 [X.], [X.], 1678 ff.), nach der der vom [X.]at erwogene Vorrang der im Interesse aller Gläubiger ange-ordneten [X.] angesichts der Strafandrohung einer [X.] nicht anerkannt werden kann, nicht fest. Mit [X.] auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen [X.] nicht angesonnen werden, die [X.] nach §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtli-cher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtli-chen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei §§ 92 Abs. 3 [X.], 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar an-gesehen werden. Danach haftet der Beklagte für die den Gegenstand der Klageforderung bildenden, an die Sozial- und Finanzkassen geleisteten Zahlungen nicht. 13 2. Eine Haftung des [X.] scheidet auch deshalb aus, weil er eine - möglicherweise bestehende - [X.] nicht schuldhaft verletzt hat. Er hat zu der Frage, ob sich die Schuldnerin in einer Situation befand, in der er zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet war, unabhängigen, fach-lich qualifizierten Rat eingeholt mit dem Ergebnis, dass eine derartige Pflicht für ihn nicht bestand. Auf diesen Rat durfte er sich verlassen. 14 a) Die Haftung des Vorstands wegen Verletzung der Insolvenzantrags-pflicht nach §§ 92, 93 [X.] setzt eben so wie die Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 GmbHG eine schuldhafte Verletzung der [X.] voraus (MünchKomm[X.]/Hefermehl/[X.] 2. Aufl. § 92 [X.]. 29; [X.], [X.] 7. Aufl. § 93 [X.]. 14; [X.] in 15 - 8 - Rowedder/[X.], GmbHG 4. Aufl. § 64 [X.]. 32 ff. jew.m.w.Nachw.). Für die Haftung des [X.] reicht die Erkennbarkeit der [X.] aus; das Verschulden des Vorstands/Geschäftsführers wird vermutet ([X.] 143, 184, 185; 146, 264, 277 jew.m.w.Nachw.). Den Vorstand/[X.] trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seine [X.] nicht schuldhaft verletzt hat. b) Diesen Anforderungen, d.h. dem Nachweis seines mangelnden [X.] als Organmitglied, hat der Beklagte genügt. Von dem organschaftli-chen Vertreter wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der [X.] stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Über-schuldung und der Zahlungsunfähigkeit. Er handelt daher fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die für die [X.] erforderlichen Kenntnisse verschafft ([X.] aaO [X.]. 19). Dabei muss sich der organschaftliche Vertreter, sollte er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügen, ggf. extern beraten lassen ([X.] 126, 181, 199, dort zur Prüfung der positiven Fortführungsprognose; OLG Düsseldorf NZG 1999, 944, 946 zur Feststellung der Überschuldung; [X.]/[X.] aaO; [X.] in [X.].[X.], 2. Aufl. § 93 [X.]. 99; [X.] in [X.].[X.], 4. Aufl. § 73 [X.]. 255 m.w.Nachw.; [X.] in MünchHdb.d.[X.], [X.]. § 26 [X.]. 7 m.w.Nachw.). Dafür reicht selbst-verständlich eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen [X.] für fachkundig gehaltenen Person nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unab-hängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten [X.] beraten lässt. 16 - 9 - Einen diesen Anforderungen genügenden Rat hat der Beklagte hier in Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat der Schuldnerin eingeholt. Bei einem Start-Up-Unternehmen wie der Schuldnerin, das in der Anlaufphase in aller [X.] nur Schulden produziert und - wie hier - von Förderdarlehen abhängig ist, ist eine ständige, intensive Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Unterneh-mens in besonderem Maße erforderlich. Dem genügend hat der Beklagte nach Aufstellung des Jahresabschlusses im August 2001 und Aufdeckung einer bi-lanziellen Überschuldung im Zusammenwirken mit dem Aufsichtsrat unverzüg-lich einem Wirtschaftsprüfer den Auftrag erteilt, den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 daraufhin zu überprüfen, ob die [X.] nicht nur rechnerisch überschuldet, sondern insolvenzreif war und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste. Die Sachkompetenz und Fachkunde eines Wirtschafts-prüfers für eine solche Prüfung steht außer Frage. Dass es sich bei dem [X.] um ein Gefälligkeitsgutachten gehandelt haben könnte, ist nicht ersicht-lich und vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. 17 Führt - wie hier - die derart in Auftrag gegebene Prüfung, ob eine Insol-venzsituation vorliegt, zu der fachkundigen und für den [X.] bei der gebotenen Plausibilitätskontrolle nachvollziehbaren Feststellung, dass die [X.] weder im [X.]punkt der Erstellung des Jahresabschlusses noch im Prüfungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet und sogar die Zahlungsfähigkeit jedenfalls bis zum Jahresende - selbst ohne Zuführung neuen Fremdkapitals - gesichert war, musste der Beklagte - gemessen an der von ihm geforderten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäfts-leiters - keinen Insolvenzantrag stellen. Es wäre nicht zu rechtfertigen, einem organschaftlichen Vertreter abzuverlangen, unabhängigen, fachkundigen Rat zur Klärung des Bestehens einer Insolvenzlage einzuholen und es ihm gleich-wohl als schuldhaften Verstoß gegen seine Sorgfaltspflichten anzulasten, wenn 18 - 10 - er sich - trotz fehlender eigener ausreichender Sachkunde - dem fachkundigen Rat entsprechend verhält (vgl. [X.] aaO [X.]. 873). Goette [X.] Strohn [X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.07.2004 - 14 O 198/04 - [X.], Entscheidung vom 22.12.2005 - 23 U 160/04 -