Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2010, Az. II ZR 203/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 203/08 Verkündet am: 22. März 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. März 2010 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n und die [X.] des [X.] wird das [X.]eil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 30. Juli 2008 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1995 mit 30.000,00 DM an der [X.].

GbR ([X.]). Die [X.] - damals noch firmierend unter G.
G.

-AG, dann umbe-nannt in [X.] und schließlich umgewandelt in die [X.] - ist [X.] dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom [X.] gehalten. 1 Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im [X.] Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen 2 - 3 - der Kostenmiete und der niedrigeren [X.] wurde teilweise durch Auf-wendungshilfen des [X.] ausgeglichen (sog. [X.]). [X.] Hilfen wurden in einer ersten Förderungsphase für 15 Jahre ab Bezugsfer-tigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "An-schlussförderung" an. 3 Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der [X.] am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die [X.] für solche Bau-vorhaben, bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der [X.] Seither ist der Fonds [X.]. Der Kläger hat wegen [X.] Ersatz seiner Einlage und Frei-stellung von allen Verbindlichkeiten, insbesondere der quotalen Haftung für das von der [X.] aufgenommene Bankdarlehen, verlangt. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass die [X.] zum Ersatz etwaiger weiterer [X.] verpflichtet sei. Nach Klageabweisung im ersten Rechtszug hat das [X.] die [X.] zur Freistellung unter Anrechnung der erzielten Steu-ervorteile und erhaltenen Ausschüttungen verurteilt, soweit diese den [X.] übersteigen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des [X.]. Ferner hat es die Ersatzpflicht für zukünftige Schäden festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen richten sich die vom erkennen-den [X.]at zugelassene Revision der [X.]n und die [X.] des [X.]. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision und die [X.] haben Erfolg und führen unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Der Prospekt stelle die Anschluss-förderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Anders als bei der Vielzahl der übrigen Anleger werde hier die Kausalität des Fehlers für die [X.] ausnahmsweise vermutet. Dem Kläger sei es in erster Linie um die Zeichnung einer langfristi-gen, sicheren und wertstabilen Anlage gegangen. Wegen der Einkommensver-hältnisse des [X.] hätte er nicht in kürzester Zeit Steuervorteile erzielen können, die faktisch zum Rückfluss seiner Investition hätten führen und ihm einen erheblichen Liquiditätsgewinn hätten verschaffen können. 7 Dennoch sei die Zahlungsklage abzuweisen, weil der Kläger nicht darge-legt habe, wie hoch seine Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen gewesen seien. Auch der Freistellungsanspruch sei entsprechend einzuschrän-ken. 8 I[X.] Das Berufungsurteil ist schon deshalb hinsichtlich des Freistellungs-anspruchs aufzuheben, weil es an einem von Amts wegen zu berücksichtigen-den Verfahrensfehler leidet (vgl. [X.], 287 f.). 9 - 5 - Der tenorierte Freistellungsanspruch ist nicht vollstreckbar. Das [X.] hat zwar die Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen - soweit sie die Einlage des [X.] übersteigen - für anrechenbar gehalten. Es hat sie aber nicht betragsmäßig bestimmt. Ein Freistellungsanspruch muss [X.] - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bestimmt sein. Kann der Gläubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der [X.]. Stattdessen kann auf Feststellung der [X.] geklagt wer-den (vgl. [X.], [X.]. v. 18. März 1980 - [X.], NJW 1980, 1450 = [X.]Z 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; [X.]Z 79, 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - [X.], [X.], 1395, 1396; v. 23. September 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.). 10 11 II[X.] Auch im Übrigen hält das angefochtene [X.]eil den Angriffen der Revi-sion der [X.]n nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Kläger von der [X.]n beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risi-ken der Anlage unterrichtet worden ist. 12 Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats muss einem Anleger für seine [X.] ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine [X.] von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer-den ([X.]Z 79, 337, 344; [X.], [X.].[X.]. v. 7. April 2003 - [X.], [X.], 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 176 [X.]. 8). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher [X.] festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen. 13 - 6 - a) Ein [X.] liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesell-schafter würden für die Verbindlichkeiten der [X.] entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem [X.]svermö-gen zwingend gemindert (vgl. [X.], [X.].[X.]. v. 30. März 2009 - [X.], juris). 14 Ob die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesell-schafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im [X.] vereinbarten [X.] - zu einer Haftung wegen [X.] bei Vertragsschluss führen würde, kann dahinstehen. Der Kläger zeigt schon nicht auf, dass tatsächlich eine Haftung nach [X.] worden ist. Im Übrigen hat er nicht geltend gemacht, dass von [X.] geplant gewesen sei, die Haftung der [X.]er nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. 15 b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend [X.] hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die [X.] bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. [X.], [X.].[X.]. v. 30. März 2009 - [X.], juris). 16 Der [X.] Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren ist eine An-schlussförderung gesichert. – Im [X.] – sind die Richtlinien – ver-öffentlicht. Damit wird eine [X.] fortgeführt – Die Richtli-nie entspricht dem [X.]uss des [X.]ats –, der die [X.] – grundsätzlich bestätigt. – - 7 - Schlussfolgerung: Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass die Mieten im öffentlich geförderten [X.] Wohnungsbau für breite Schichten der Bevölkerung auf Dauer sozial tragbar bleiben. Der Bauherr soll wie bisher Einnahmen erzielen, die ihm erlauben, die Bewirtschaftungskosten, Zin-sen und Tilgung zu decken und die ihm darüber hinaus eine Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals ermöglichen. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstan-den werden, als sei die [X.] dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden. Dieser Eindruck wird durch die Angabe auf S. 19 des Prospekts 18 2011 endet der [X.]. Gemäß den Richtlinien über die [X.] von Sozialwohnungen wird eine [X.] gewährt. Diese gewährleistet dauerhaft vertretbare Belastungen ... . noch verstärkt. Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 22 des Prospekts 19 Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. [X.]). ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 35 des Prospekts: Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beein-flusst werden. - 8 - Die [X.] war ein für die Rentabilität des Fonds [X.] Umstand. Alle 80 Wohnungen sollten im sog. [X.] errichtet werden. Die [X.] hat selbst vorgetragen, dass ohne [X.] "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in [X.] in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses [X.] nicht zu erzielen gewesen wäre. 20 2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenom-men, dass die Kausalität des [X.] für die [X.] des [X.] vermutet wird. 21 a) Eine fehlerhafte Aufklärung ist schon nach der Lebenserfahrung ur-sächlich für die Anlageentscheidung (st. Rspr., [X.]Z 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 [X.]. 19; [X.], [X.].[X.]. v. 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO [X.]. 23). Diese Vermutung aufklärungs-richtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und [X.] darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht ([X.]at, [X.]Z 123, 106, 112 ff.). 22 Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von [X.] nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger [X.]. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die An-nahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage ab-trägliche Umstände hätte bei dem [X.] allein schon deshalb, 23 - 9 - weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungs-konflikt" begründet ([X.], [X.].[X.]. v. 2. März 2009 - [X.], [X.], 764 [X.]. 6; [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.], [X.], 568 [X.]. 24). [X.] ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklä-rung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht ([X.]Z 160, 58, 66 f. s. aber [X.], [X.]. v. 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1264 [X.]. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört ([X.], [X.]. v. 9. Februar 2006 aaO [X.]. 24). b) Danach wird hier die Kausalität des [X.] für die [X.] vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Unge-wissheit der [X.] wäre es für einen durchschnittlichen Anlagein-teressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu [X.]. Unabhängig von der [X.] konnte der Anleger mit der Anla-ge zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der [X.] nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegen-über. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospektes konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1,1 % des eingesetzten Kapitals rechnen. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der [X.] möglicherweise mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außerge-wöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. [X.]Z 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein. 24 Ob das Risiko, die [X.] werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht 25 - 10 - angenommen hat, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die [X.] kein Rechtsanspruch bestand, [X.] die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und [X.] selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutref-fende Informationen über Umstände, für deren Eintritt eine nur geringe Wahr-scheinlichkeit besteht, beeinträchtigt. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Absicht des [X.], sein Geld langfristig, sicher und wertstabil anzulegen und nicht nur kurzfristig Steuervorteile zu erzielen, kommt es danach nicht an. Die Kausalitätsvermu-tung gilt auch dann, wenn der Anleger maßgeblich Steuervorteile nutzen möch-te ([X.], [X.].[X.]. v. 6. Februar 2006 - [X.], [X.], 893 [X.]. 11; [X.], [X.]. v. 9. April 2009 - [X.], juris [X.]. 8). 26 3. Das angefochtene [X.]eil ist aber deshalb fehlerhaft, weil das [X.] hinsichtlich der Frage, ob die genannte Vermutung widerlegt ist, seine Aufklärungspflicht verletzt hat. 27 Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Beweisantritt der [X.]n für ihre Behauptung, der [X.] sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des [X.] gewesen, nicht nachgegangen ist. Die [X.] hat dazu die Vernehmung des [X.] als Partei beantragt. Da sie keine anderen Beweismittel vorgebracht hat, hätte das Berufungsgericht den Kläger nach § 445 Abs. 1 ZPO vernehmen müssen. Das angefochtene [X.]eil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die [X.] den ihr obliegenden Beweis durch die Parteivernehmung des [X.] hätte [X.] können. 28 IV. Die [X.] des [X.] hat ebenfalls Erfolg. 29 - 11 - 1. Zu Unrecht rügt die [X.] allerdings, dass das Berufungs-gericht dem Kläger die Darlegung der erzielten Steuervorteile aufgegeben hat. 30 31 Der Einwand der [X.], die Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die [X.], ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass den Kläger eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. [X.]at, [X.]Z 140, 156, 158; [X.], [X.].[X.]. v. 3. Dezember 2008 - [X.], [X.], 412 [X.]. 27). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen [X.]. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sowohl die Steuervorteile als auch die Ausschüttungen grundsätzlich auf den Schadensersatzanspruch des [X.] im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, ist aber nicht frei von [X.]. 32 Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es bei der Be-rücksichtigung von Steuervorteilen auf eine Prüfung im Einzelfall an. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte. Das kann aber aufgrund des Vortrags im Einzelfall anzunehmen sein ([X.], [X.].[X.]. v. 6. Februar 2006 - [X.], [X.], 893 [X.]. 20). 33 Die [X.] zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht ent-sprechenden Vortrag des [X.] übergangen hat. Der Kläger hat lediglich [X.], dass er auch in der Vergangenheit Kapitalanlagen gewählt habe, die ihm Steuervorteile gebracht hätten. Wenn das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht als ausreichend angesehen hat, ist das nicht zu beanstanden. 34 - 12 - Das Berufungsgericht hätte den Kläger aber - wie die [X.] zu Recht geltend macht - nach § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es seinen Vortrag insoweit nicht für ausreichend hält. Zwar hat das [X.] den Kläger mit Hinweisbeschluss vom 11. Februar 2008 zur [X.] seiner Steuervorteile aufgefordert. Es hat damit aber noch nicht ausrei-chend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Steuervorteile - und Ausschüt-tungen - nur dann anzurechnen sind, wenn der Kläger sie nicht auch anderwei-tig erzielt hätte. [X.] Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO). 36 1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach-verhalt trifft die [X.] an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden. 37 Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob [X.] Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 38 Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der [X.]n über die Verbindlichkeit der [X.] nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte ([X.], [X.]. v. 25. Oktober 2006 - [X.], [X.], 46 [X.]. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die [X.] nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht [X.] in einem [X.]uss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung [X.] - 13 - gegeben hat, der [X.]n bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die [X.] eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das [X.] in seinem [X.]eil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen [X.] ausgeführt, ein Subven-tionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundle-gender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 [X.]. 57 f.). 2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. 40 Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners [X.] hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn [X.] verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei [X.] nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des [X.]er Se-nats, die [X.] einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhalts-punkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des [X.] von dem [X.] hat die [X.] nicht dargetan. 41 - 14 - V[X.] [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. 42 Vorsitzender Richter am [X.]

[X.] [X.] Prof. Dr. Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert

[X.]

Reichart [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 15.01.2007 - 4a [X.]/05 - KG, Entscheidung vom 30.07.2008 - 26 U 46/07 -